공사착수후에도 건축법 제42조 제1항 제4호 에 의하여 건축허가를 취소할 수 있는지 여부

건축법 제42조 제1항 제4호 가 건축허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 이를 준공할 수 없다고 인정될 때에 건축허가를 취소할 수 있도록 되어 있기는 하나 착공일이 1년을 경과하였다 하여도 이미 공사에 착수한 뒤에 있어서는 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는 한 착공일이 늦었다는 이유만으로 건축허가를 취소할 수는 없다.

건축법 제42조 제1항

원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 안병수

강남구청장

서울고등법원 1985.1.28. 선고 84구315 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 1이 1973.1.경 서울 강남구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략) 및 (주소 8 생략), (주소 9 생략), (주소 10 생략), (주소 11 생략), (주소 12 생략), (주소 13 생략) 등 토지를 전소유자 등으로부터 매수한 후 1973.9.15 건설부장관으로부터 그 지상에 주택건설촉진법에 의한 국민주택 100세대를 건축하는 내용의 사업승인을 받으면서 당시 시행중이던 주택건설촉진법(1972.12.30. 법률 제2409호) 제18조 , 동법시행령(1973.2.26. 대통령령 제6518호) 제22조 의 복리시설의 하나로 어린이놀이터를 설치 운용하기로 한 사실, 이에 따라 원고 1은 매입한 위 각 토지를 건축에 용이하도록 분할한 후 분할된 토지 중 (주소 14 생략) 대 94평, (주소 15 생략) 대 50평 및 (주소 16 생략) 대 70평 등 이 사건 토지 3필지상에 어린이놀이터를 설치한 사실, 그런데 위 국민주택의 건축과 분양을 마친 후 이 사건 대지 3필지에 대하여 원고 2 명의로 소유권이전등기가 경료되자 원고들은 국민주택입주자들의 동의나 국민주택 사업계획의 변경승인도 없이 1979.11.3자로 이 사건 대지상에 연립주택 8세대의 건축허가신청을 하여 그 허가를 받은 사실, 그 후 감사원의 특정 감사결과 피고가 위 건축허가에 앞선 건축심의를 할 당시에 그 건축부지인 이 사건 토지가 어린이놀이터로 사용중인 사진이 첨부되어 있었으므로 그 이전에 위와 같은 국민주택의 복리시설의 일부로 제공된 토지인 여부를 검토 확인하여야 하는데도 이를 이행하지 아니하였고 건축심의에 있어서도 정족수 미달의 의결을 거쳐 건축허가를 한 점과 위 건축허가는 1979.12.에 착공하여 1980.12.에 준공하도록 되어 있는데도 원고들은 1980.9. 중순에 이르러서야 기존 어린이놀이터를 철거하고 같은 해 11.5에 착공하여 공사중인 점 등이 지적되어 그 시정지시를 받게 되자, 건축허가명의자의 한 사람인 원고 1은 1982.6.18에 기존 어린이놀이터 대지에 갈음할 대지를 제공하여 새로 어린이놀이터를 마련할 것을 약속하고도 피고의 여러 차례의 시정요구에도 불구하고 이를 이행하지 아니하므로 피고는 1983.12.29 원고들에 대한 위 건축허가를 취소한 사실을 확정한 후, 원고들이 위 건축허가에 부수한 어린이놀이터 대지확보 및 그 시설설치명령을 위반하고 건축허가를 받은 후 착공 및 준공일을 4년 이상 경과하여 이를 완공하지 못하고 있는 이상 피고가 건축법 제42조 제1항 제1호 및 제4호 에 의하여 위 건축허가취소처분을 한 것은 정당하고 재량권을 일탈한 위법이 없다고 판단하였다.

2. 우선 피고가 원고에 대하여 어린이놀이터 대지확보 및 그 시설설치명령위반을 이유로 이 사건 건축허가를 취소하려면 그와 같은 어린이놀이터 대지확보 및 시설설치명령이 적법한 것이어야 하며 그 적법성의 입증책임이 피고에게 있음은 더 말할 필요도 없다.

그런데 위 어린이놀이터 대지확보 및 시설설치명령이 적법한지의 여부는 위 건축허가대상 건물의 부지인 이 사건 토지 3필지가 원심판시와 같이 국민주택건축사업 시행당시 복리시설인 어린이놀이터 시설대상지로 지정 제공된 토지였는지의 여부에 달려있다고 할 것이다.

왜냐하면 만일 이 사건 토지가 위와 같이 어린이놀이터 시설대상지로 지정 제공된 토지가 아니라고 한다면 아무리 원고 1에게 위 국민주택건축사업 시행자로서 어린이놀이터를 설치할 의무가 있다고 하더라도 그 의무의 불이행을 이유로 어린이놀이터 시설대상지로 지정 제공된 바 없는 이 사건 토지에 관하여 그 토지소유자인 원고 2와 공동명의로 받은 이 사건 건축허가를 취소할 수는 없기 때문이다.

그러므로 이 사건 토지가 위 국민주택건축사업시행 당시 어린이놀이터 시설대상지로 지정 제공된 토지였는지의 여부에 관하여 보건대, 원심이 채용한 을 제2호증의 3(기록 54 및 56정) 기재에 의하면 위 국민주택건축사업의 사업계획중에 단지 내 주택 외에 복리시설의 하나로 어린이놀이터 1개소 497평방미터의 설치계획이 포함되어 있는 사실이 인정되나 그 설치장소가 바로 이 사건 토지부분이라고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다.

을 제4호증의 1 기재에 보면 이 사건 건축허가가 있기 전에 이 사건 토지위에 어린이놀이터 시설이 존재하였던 사실이 엿보이기는 하지만 이러한 사실만으로 이 사건 토지 214평이 위 사업계획에서 어린이놀이터 시설대상지로 제공된 바 있는 151평(497㎠ 0.3025)의 토지라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.

원고들이 위와 같이 이 사건 토지의 어린이놀이터 지정 제공여부를 다투고 있는 이 사건에 있어서 피고는 좀더 명확하게 이 점을 입증하였어야 할 것임에도 불구하고 달리 입증을 하지 않고 있는바, 원심은 이를 간과하여 이 사건 토지가 이미 어린이놀이터로 지정 제공된 토지인 것처럼 단정하고 말았으니 이는 채증법칙을 위반하여 증거가치판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.

3. 이 밖에 원심판결은 이 사건 건축허가취소처분이 정당하다고 보는 이유의 하나로 원고들이 착공 및 준공일을 장기간 경과하여 완공하지 못한 점을 들고 있다.

그러나 건축법 제42조 제1항 제4호 에 의하면, 건축허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 이를 준공할 수 없다고 인정될 때에 건축허가를 취소할 수 있도록 되어 있기는 하나, 착공일이 1년을 경과하였다고 하여도 이 사건의 경우와 같이 이미 공사에 착수한 뒤에 있어서는 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는 한 착공일이 늦었다는 이유만으로 건축허가를 취소할 수 없다 고 할 것이며, 또 건축공사 진행중 피고의 공사중지명령에 의하여 그 후 준공을 못하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서는 위 법조에서 규정한 준공할 수 없는 경우에 해당한다고도 할 수 없다.

이 점에서도 원심판결은 건축허가취소사유에 관한 법률해석을 그르치거나 그 적용을 그르친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.

4. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.