[1] 판결내용 자체가 아니고 다만 피고인의 신병확보를 위한 구속 등 소송절차가 법령에 위반된 경우에는, 그로 인하여 피고인의 방어권이나 변호인의 조력을 받을 권리가 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보이는 정도에 이르지 않는 한, 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다. [2] 피고인이 형사소송법 제72조 에서 정한 사전 청문절차 없이 발부된 구속영장에 기하여 2018. 1. 19. 구속되었으나, 제1심법원이 위 구속의 위법을 시정하기 위하여 2018. 4. 13. 구속취소결정을 하고 적법한 청문절차를 밟아 구속사유가 있음을 인정하고 같은 날 피고인에 대한 구속영장을 새로 발부하였다. 이와 같이 적법하게 발부된 새로운 구속영장에 따라 피고인에 대한 구속이 계속되었는데, 피고인이 위 청문절차에서부터 제1심과 원심의 소송절차에 이르기까지 변호인의 조력을 받았는데, 피고인에 대한 신체구금 과정에 피고인의 방어권이 본질적으로 침해되어 원심판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 볼 정도의 위법은 없다고 한 사례.

피고인의 신병확보를 위한 구속 등 소송절차가 법령에 위반된 경우, 판결에 영향을 미친 위법으로서 상고이유가 되는지 여부(한정 소극)

형사소송법 제72조 , 제383조 제1호

대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결 (공1985, 1218) 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 (공1994하, 3302) 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도3983 판결

피고인

피고인

변호사 김진태

서울고법 2018. 11. 8. 선고 2018노2084 판결

상고를 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 판결내용 자체가 아니고 다만 피고인의 신병확보를 위한 구속 등 소송절차가 법령에 위반된 경우에는, 그로 인하여 피고인의 방어권이나 변호인의 조력을 받을 권리가 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보이는 정도에 이르지 않는 한, 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다 ( 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결 , 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 등 참조).

2. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

피고인은 이 사건 범죄사실에 관하여 형사소송법 제72조 에서 정한 사전 청문절차 없이 발부된 구속영장에 기하여 2018. 1. 19. 구속되었다. 그러나 제1심법원이 위 구속의 위법을 시정하기 위하여 2018. 4. 13. 구속취소결정을 하고 적법한 청문절차를 밟아 구속사유가 있음을 인정하고 같은 날 피고인에 대한 구속영장을 새로 발부하였다. 이와 같이 적법하게 발부된 새로운 구속영장에 따라 피고인에 대한 구속이 계속되었다. 피고인이 위 청문절차에서부터 제1심과 원심의 소송절차에 이르기까지 변호인의 조력을 받았다.

3. 위와 같은 사실관계를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 신체구금 과정에 피고인의 방어권이 본질적으로 침해되어 원심판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 볼 정도의 위법은 없다. 따라서 피고인에 대한 구속영장 발부와 집행에 관한 소송절차의 법령위반 등을 다투는 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.

4. 형사소송법 제383조 제4호 에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.

5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙