서울중앙지방법원 2015.9.23. 선고 2015가합519087 판결

피고는, (1) 별지 2 목록 기재 각 제품을 제조, 판매, 반포, 양도, 대여, 전시, 수입, 수출하여서는 아니 되고, (2) 피고의 사무실, 공장, 매장, 창고, 영업소에 보관 또는 전시 중인 별지 2 목록 기재 각 제품을 폐기하며, (3) 원고에게 100,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이유

1. 기초사실

가. 당사자의 지위

1) 원고는 의류 제조 및 도소매업 등을 목적으로 2011. 8. 30. 설립등기를 마친 법인으로, 별지 1 목록 기재 각 의류 제품(이하 '이 사건 각 원고 제품'이라 하고, 그 중 특정 제품을 지칭할 경우 '이 사건 원고 제품 ○'이라 한다)을 비롯한 아동 의류 제품을 제조하여 인터넷 쇼핑몰 등을 통하여 판매하는 영업을 영위하고 있다.

2) 피고는 자신이 운영하는 인터넷 쇼핑몰인 B 등을 통하여 아동 한복을 비롯한 의류 제품을 판매하는 영업을 영위하고 있는 사람으로, 2011년경부터 2012년경 사이 원고로부터 이 사건 각 원고 제품을 비롯한 아동 의류 제품을 공급받아 이를 판매한 바 있다.

나. 원고의 등록디자인

원고는 2013. 10. 19. 5종의 '조끼가 구비된 한복 바지', '조끼가 구비된 한복 치마' 등 아동 한복에 대하여 디자인등록 출원을 하여 별지 3 기재와 같은 각 디자인 등록을 받았다(이하 '이 사건 각 원고 디자인'이라 하고, 그 중 특정 디자인을 지칭할 경우 '이 사건 원고 디자인 O'이라 한다).

다. 이 사건 원고 디자인 1, 4에 대한 무효심결 등

1) 피고는 2014년경 원고를 상대로 이 사건 원고 디자인 1, 4를 대상으로 특허심판원에 디자인등록 무효심판 청구를 제기하였고(2014당1359호, 1362호), 특허심판원은 2015. 1. 2. 이 사건 원고 디자인 1, 4가 디자인 출원 과정에 주장된 신규성상실 예외 주장일(2012. 5. 29.) 이전인 2012. 1.경 인터넷 웹사이트 등을 통하여 공지된 비교대상 디자인들과 극히 유사하다는 이유로, 위 각 디자인에 대하여 디자인등록무효 심결을 내렸다.

2) 한편 피고는 2014. 1.경부터 별지 2 목록 기재와 같은 디자인의 아동 한복(이하 '이 사건 각 피고 제품'이라 하고, 그 중 특정 제품을 지칭할 경우 '이 사건 피고 제품 O'이라 한다)을 제조하여 '옥션', '11번가', '지마켓', '쿠팡' 등과 같은 인터넷 쇼핑몰 또는 소셜커머스 업체 등을 통하여 이를 판매하고 있다.

[인정근거] 다툼이 없거나 명백히 다투지 아니하는 사실, 갑 제1 내지 7, 14 내지 34호증, 을 제1, 2호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 '부정경쟁방지법'이라 한다) 제2조 제1호 (자)목 소정의 부정경쟁행위 주장에 대한 판단

가. 원고 주장의 요지

피고는 이 사건 각 원고 제품의 형태를 그대로 모방한 이 사건 각 피고 제품을 제조·판매하고 있는바, 이는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목 소정의 상품형태 모방행위에 해당하므로, 피고에게 청구취지 기재와 같은 부정경쟁행위의 금지 및 그에 의하여 조성된 물품의 폐기, 손해배상을 각 구한다.

나. 청구원인에 대한 판단

1) 관련 법리

부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목은 "타인이 제작한 상품의 형태(형상 · 모양.색채 · 광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다)를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위"를 부정경쟁행위 중 하나로 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '모방'이란 타인의 상품형태에 의거하여 이와 실질적으로 동일한 형태의 상품을 만들어 내는 것을 말하며, 한편 형태에 변경이 있는 경우 실질적으로 동일한 형태의 상품에 해당하는지는 당해 변경의 내용 · 정도, 착상의 난이도, 변경에 의한 형태적 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다20044 판결 등 참조).

2) 이 사건의 경우

위 법리에 비추어 이 사건 각 피고 제품이 그에 대응하는 이 사건 각 원고 제품을 모방한 것인지 여부에 대해서 개별적으로 살펴본다.

가) 이 사건 원고 제품 1과 이 사건 피고 제품 1의 형상 비교

이 사건 원고 제품 1과 이 사건 피고 제품 1의 각 형상을 비교하여 보면 아래와 같은바, 이에 의하면 위 두 제품은 ① 상의와 하의에 사용된 원단의 종류와 색상 및 원단에 사용된 무늬, ② 상의의 경우 기존의 한복 저고리와 달리 전통 한복의 '배자와 유사한 조끼 형식으로 구성되어 있어서 소매가 따로 존재하지 않거나 매우 짧고, 어깨나 팔, 목이 접하는 부분이나 기장 부분을 따라 흰색의 인조양털이 부착되어 있으며, 상의 중간 부분에 기존의 한복 옷고름 대신 나비 모양으로 묶을 수 있는 리본이 부착되어 있는 점, ③ 하의의 경우 기존의 한복 바지의 긴 기장과는 달리 무릎 부근까지만 내려오는 짧은 기장의 바지로 구성되어 있고, 하의가 끝나는 하단 부분의 폭이 좁아지는 점 등 전체적인 구성이나 모양, 비율, 색상 등이 동일하거나 매우 유사하다.

나) 이 사건 원고 제품 2와 이 사건 피고 제품 2의 형상 비교

이 사건 원고 제품 2와 이 사건 피고 제품 2의 각 형상을 비교하여 보면 아래와 같은바, 이에 의하면 위 두 제품은 ① 상의와 하의에 사용된 원단의 종류와 색상, ② 상의의 경우 기존의 한복 저고리와 달리 저고리와 '당의'를 합친 형식으로 구성되어 있어서 소매가 따로 존재하지 않거나 매우 짧고, 옆구리 부분이 잘록하게 들어가 있으며, 상의 중간 부분에 기존의 한복 옷고름 대신 나비 모양으로 묶을 수 있는 리본이 부착되어 있고, 그 아래에 둥근 모양의 남색 또는 붉은색 원단에 금색 무늬가 새겨진 '보'가 부착되어 있는 점, ③ 하의의 경우 기존의 한복 치마의 긴 기장과는 달리 무릎 부근까지만 내려오는 짧은 기장의 치마로 구성되어 있고, 속치마를 따로 입을 필요 없게끔 치마 안감과 겉감이 부착되어 있으며, 허리 부분이 좁아지는 점 등 전체적인 구성이나 모양, 비율, 색상 등이 동일하거나 매우 유사하다.

다) 이 사건 원고 제품 3과 이 사건 피고 제품 3의 형상 비교

이 사건 원고 제품 3과 이 사건 피고 제품 3의 각 형상을 비교하여 보면 아래와 같은바, 이에 의하면 위 두 제품은 ① 상의와 하의에 사용된 원단의 종류와 색상 및 원단에 사용된 무늬, ② 상의의 경우 기존의 한복 저고리와 달리 소매가 따로 존재하지 않거나 짧은 소매로 구성되어 있고, 옆구리 부분이 잘록하게 들어가 있으며, 상의 중간 부분에 기존의 한복 옷고름 대신 나비 모양으로 묶을 수 있는 리본이 부착되어 있는 점, ③ 하의의 경우 기존의 한복 치마의 긴 기장과는 달리 무릎 부근까지만 내려오는 짧은 기장의 치마로 구성되어 있고, 속치마를 따로 입을 필요 없게끔 치마 안감과 겉감이 부착되어 있으며, 허리 부분이 좁아지는 점 등 전체적인 구성이나 모양, 비율, 색상 등이 동일하거나 매우 유사하다.

라) 이 사건 원고 제품 4와 이 사건 피고 제품 4의 형상 비교

이 사건 원고 제품 4와 이 사건 피고 제품 4의 각 형상을 비교하여 보면 아래와 같은바, 이에 의하면 위 두 제품은 ① 상의와 하의에 사용된 원단의 종류와 색상 및 원단에 사용된 무늬, ② 상의의 경우 기존의 한복 저고리와 달리 전통 한복의 '배자'와 유사한 조끼 형식으로 구성되어 있어서 소매가 따로 존재하지 않거나 매우 짧고, 어깨나 팔, 목이 접하는 부분이나 기장 부분을 따라 흰색의 인조양털이 부착되어 있으며, 상의 중간 부분에 기존의 한복 옷고름 대신 나비 모양으로 묶을 수 있는 리본이 부착되어 있는 점, ③ 하의의 경우 기존의 한복 치마의 긴 기장과는 달리 무릎 부근까지만 내려오는 짧은 기장의 치마로 구성되어 있는 점 등 전체적인 구성이나 모양, 비율, 색상 등이 동일하거나 매우 유사하다.

마) 이 사건 원고 제품 5와 이 사건 피고 제품 5의 형상 비교

이 사건 원고 제품 5와 이 사건 피고 제품 5의 각 형상을 비교하여 보면 아래와 같은바, 이에 의하면 위 두 제품은 ① 상의와 하의에 사용된 원단의 종류와 색상, ② 상의의 경우 기존의 한복 저고리와 달리 조끼 형식으로 구성되어 있어서 소매가 따로 존재하지 않고, 상의 중간 부분에 기존의 한복 옷고름 대신 나비 모양으로 묶을 수 있는 리본이 부착되어 있으며, 그 아래에 둥근 모양의 남색 또는 붉은 색 원단에 금색무늬가 새겨진 '보'가 부착되어 있는 점, ③ 하의의 경우 기존의 한복 바지의 긴 기장과는 달리 무릎 부근까지만 내려오는 짧은 기장의 치마로 구성되어 있고, 하의가 끝나는 하단 부분의 폭이 좁아지는 점 등 전체적인 구성이나 모양, 비율, 색상 등이 동일하거나 매우 유사하다.

바) 그 밖의 사정들

(1) 여기에 앞서 살펴본 기초사실 및 거시 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 각 피고 제품과 이 사건 각 원고 제품은 모두 개량된 아동 한복으로서 제품 종류가 동일할 뿐만 아니라, 구체적인 제품 형태나 그 색상 배합, 제품의 원단 등까지 거의 동일한 점, ② 피고는 원고로부터 이 사건 각 원고 제품을 포함한 아동 의류 제품을 납품받아 이를 판매한 적이 있어서, 그 과정에서 이 사건 각 원고 제품의 형태를 세세한 부분까지 파악할 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고가 주장하는 바와 같이 이 사건 각 원고 제품 이외에도 시중에는 그와 다른 형태를 가진 개량된 아동 한복이 다수 판매되고 있음에도, 피고는 아동 한복을 제작함에 있어서 전체적으로 구체적인 부분까지 이 사건 각 원고 제품과 동일하거나 매우 유사한 이 사건 각 피고 제품을 제조한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 피고 제품은 이 사건 각 원고 제품에 의거하여 그와 실질적으로 동일한 형태로 제작된 상품이라고 봄이 상당하다[피고는, 이 사건 각 원고 제품이 기존의 전통적인 한복 형태를 다소 개량한 것에 불과하므로 피고가 그와 유사한 이 사건 각 피고 제품을 제조·판매하였다고 하더라도 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목 소정의 '모방'에 해당하지 않는다는 취지로도 주장하나, 식별력이나 주지성 획득 여부와는 상관없이 특히 라이프사이클이 짧은 상품의 형태를 강력히 보호하기 위하여 데드카피(dead copy) 행위를 규제하는 것을 목적으로 하는 위 규정의 취지에 비추어 보았을 때, 상품형태 모방행위의 대상이 되는 타인의 제품이 반드시 그 형태가 독창적일 것을 그 요건으로 하는 것은 아니라 할 것인바, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 각 원고 제품과 이 사건 각 피고 제품 사이에 동일성 내지 유사성이 인정되는 이상 이 사건 각 피고 제품 제조·판매행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목 소정의 '모방' 행위에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

(2) 한편 피고가 주장하는 바와 같이 이 사건 각 원고 제품과 이 사건 각 피고 제품 사이에 상의 어깨 부분의 넓이(이 사건 원고 제품 1, 4와 이 사건 피고 제품 1, 4의 경우), 치마 및 바지 최하단에 금박 무늬가 있는지 여부(이 사건 원고 제품 2, 5 및 이 사건 피고 제품 2, 5의 경우) 등에 일부 차이점이 없지 아니하나, 그 차이는 그 변경의 내용 · 정도, 착상의 난이도, 변경에 의한 형태적 효과 등에 비추어 앞서 살펴본 유사성에 비하여 사소한 정도의 변형에 불과하여 심미감에 있어 분명한 차이를 불러일으킬 만큼 크다고 보이지는 아니한다(따라서 이 사건 각 피고 제품이 이 사건 각 원고 제품과 유사하지 아니하다는 피고의 주장 또한 받아들일 수 없다).

사) 소결론

따라서 특별한 사정이 없는 한 피고가 이 사건 각 피고 제품을 제조·판매한 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목 소정의 상품형태 모방행위로서 부정경쟁행위에 해당한다.

다. 피고의 주장에 대한 판단

1) 주장의 요지

이 사건 각 원고 제품은 그 형태가 갖추어진 날로부터 3년의 보호기간이 경과하였으므로 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목에 의하여 보호될 수 없다.

2) 판단

살피건대, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목 단서 (1)에 의하면 "상품의 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 지난 상품의 형태를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위는 상품형태 모방행위에서 제외되는데, 을 제1, 2, 13, 15, 20, 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 원고 제품 1, 4, 5의 경우 각 2012. 1. 4.경 인터넷 블로그 게시판에 제품 소개글이 게시된 사실, 이 사건 원고 제품 2, 3의 경우 각 2011. 9. 5.경 인터넷 블로그 게시판에 제품 소개글과 구매후기 등이 게시된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 이 사건 각 원고 제품은 늦어도 위 각 일시에 시제품이 제작되었다고 봄이 상당하므로, 이를 기산점으로 할 경우 이 사건 각 원고 제품의 상품형태 보호기간 (이하 '이 사건 각 보호기간'이라 한다)의 종기는 아래와 같다(한편 피고는 이 사건 원고 제품 1, 4, 5의 경우에도 이 사건 원고 제품 2, 3과 마찬가지로 2011. 9.경 그 시제품이 제작되었을 것이라는 취지로 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다). 따라서 피고의 위 주장은 이 사건 각 보호기간의 총기 이후에 행하여진 이 사건 각 피고 제품의 제조·판매행위 부분에 한하여 이유 있다.

라. 소결론

결국 피고가 이 사건 각 피고 제품을 제조·판매한 행위는 이 사건 각 보호기간의 총기 이전에 행하여진 범위에 한하여 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목 소정의 부정경쟁행위에 해당한다 할 것이다(한편 부정경쟁행위의 금지 및 그에 의하여 조성된 물품의 폐기, 손해배상 청구에 대한 구체적 판단은 아래에서 따로 살핀다).

3. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 소정의 부정경쟁행위 및 민법상 불법행위 주장에 대한 판단

가. 원고 주장의 요지

피고는 원고의 투자와 노력으로 만들어진 이 사건 각 원고 제품의 형태를 그대로 모방한 이 사건 각 피고 제품을 제조·판매하고 있는바, 이는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 소정의 부정경쟁행위 및 민법 제750조 소정의 불법행위에 해당하므로, 피고에게 청구취지 기재와 같은 부정경쟁행위 또는 불법행위의 금지 및 그에 의하여 조성된 물품의 폐기, 손해배상을 각 구한다.

나. 쟁점의 정리

앞서 본 바와 같이 피고의 이 사건 각 피고 제품의 제조·판매행위 중 '이 사건 각 보호기간 내의 행위'는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목 소정의 부정경쟁행위에 해당하므로, 그 부분이 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 소정의 부정경쟁행위 또는 민법상 불법행위에 해당하는지 여부를 다시 따져 볼 실익은 없으므로, 이 부분 주장의 핵심은 이 사건 각 피고 제품 제조·판매행위 중 '이 사건 각 보호기간 이후의 행위(이하 '보호기간 이후의 모방행위'라 한다)에 대하여도 피고의 책임을 추궁하고자 하는 것인바, 이하에서는 보호기간 이후의 모방행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 소정의 부정경쟁행위 또는 민법상 불법행위에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

다. 관련 법리

2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되어 2014. 1. 31. 시행된 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목은 "타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위"를 부정경쟁행위로 규정하였는바, 이는 개정 전 구법이 제2조 제1호 (가)목 내지 (자)목의 9가지 유형의 부정경쟁행위를 한정적으로 열거하고 있을 뿐이어서 기술의 발전과 시장의 변화에 따라 날로 다양해지는 새로운 유형의 부정한 경쟁행위에 대처하기 어렵다는 인식 하에, 위 9가지 유형에 해당하지 않더라도 규제할 필요가 있다고 보이는 정도의 중한 법익 침해행위가 있을 때에는 이를 민법상 불법행위에 해당한다고 보아 입법적인 공백을 메우겠다는 대법원 판례(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정 등)의 판시취지를 입법화한 부정경쟁행위의 일반조항이다. 위와 같은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 입법경위 내지 취지, 부정경쟁방지법 제2조 제1호의 규정체계 등에 비추어 보면 위 대법원 판례의 법리와 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목은 (가)목 내지 (자)목에 규정하고 있는 행위유형과는 다른, 종래의 지식재산권 관련 제도 내에서는 예상할 수 없어 기존 법률로는 미처 포섭할 수 없었던 유형의 행위로서 (가)목 내지 (자)목의 부정경쟁행위에 준하는 것으로 평가할 수 있는 행위에 관하여만 보충적으로 적용되는 규정이라고 봄이 상당하다.

라. 이 사건의 경우

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 인정한 사실 및 거시 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 부정경쟁방지법 제2조 제1호, (자)목 단서 (1)에서 상품형태 보호기간을 3년으로 정한 취지는, 디자인보호법과의 관계상 완화된 요건에 의한 보호를 장기간으로 할 수 없고, 반면 단기간만 보호하더라도 디자인 개발에 들인 투자비용을 회수하여 선행이익을 충분히 누릴 수 있다고 판단하였기 때문이라 할 것인데, 만일 (자)목 단서 (1)에서 정한 보호기간 이후의 모방행위에 대해(차)목으로 규율할 수 있다면 (자)목의 존재근거는 상실되게 되는 점, ② 따라서 특별한 사정이 없는 한 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목 단서 (1)에서 정한 3년의 상품형태 보호기간 이후의 모방행위는 위 규정의 취지상 자유로운 이용이 허용된 상품형태의 모방행위에 해당한다고 봄이 상당한바, 이에 의한다면 피고의 보호기간 이후의 모방행위를 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하는 위법한 행위로 평가하기 어려운 점, ③ 더욱이 시장 참여자의 입장에서 볼 때 (가)목 내지 (자)목에 규정하고 있는 유형의 행위를 함에 있어 부정경쟁방지법이 규정하고 있는 요건을 충족하지 아니하여 법률상 허용된다고 판단하고 그 행위를 하였음에도 다시 그 행위를 (차)목의 부정경쟁행위로 인정할 경우 불측의 손해를 보게 되어 법적 안정성을 저해할 우려가 있는 점, ④ 나아가 이 사건에서 원고와 피고 사이의 과거의 거래관계 등을 감안하더라도 보호기간 이후의 모방행위를 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목으로 규율함으로써 원고를 특별히 보호하여야 할 필요성이 높다고 볼만한 별다른 사정이 보이지 아니하는 점, ⑤ 디자인보호법이나 부정경쟁방지법 등의 실정법이 그 입법목적을 달성하기 위해서 필요한 경우에 그리고 필요한 범위 내에서만 디자인권 등의 보호나 부정경쟁행위의 금지를 하고, 그 이외의 영역에서는 디자인 등의 자유로운 이용이나 자유로운 경쟁을 원칙적으로 허용하고 있는데다가, 부정경쟁행위의 일반조항의 지나친 확장해석은 자칫 시장경제의 기본인 경쟁의 자유를 과도하게 제한할 우려가 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 보호기간 이후 피고의 모방행위가 원고에 대한 관계에서 '경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 위법한 행위'에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

마. 소결론

따라서 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 디자인권 침해 주장에 대한 판단

가. 원고 주장의 요지

피고는 이 사건 원고 디자인 2, 3, 5를 도용하여 이 사건 피고 제품 2, 3, 5를 제조 · 판매함으로써 그 각 원고 디자인권을 침해하였으므로, 피고에게 이 사건 피고 제품 2, 3, 5에 관한 청구취지 기재와 같은 침해행위의 금지 및 그에 의하여 조성된 물품의 폐기, 손해배상을 각 구한다.

나. 청구원인에 대한 판단

1) 관련 법리

디자인의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지의 여부에 따라 판단하여야 하고, 이 경우 디자인을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 주요부분으로서 파악하고 이것을 관찰하여 심미감에 차이가 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사 여부를 결정하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010후913 판결 등 참조). 또한 디자인의 구성요소 중 공지형상부분이 있다고 하여도 그것이 특별한 심미감을 불러일으키는 요소가 되지 못하는 것이 아닌 한 이것까지 포함하여 전체로서 관찰하여 느껴지는 장식적 심미감에 따라 판단할 것이며(대법원 2005. 6. 10. 선고 2004후2987 판결 등 참조), 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012후,597 판결 등 참조).

2) 이 사건의 경우

위 법리에 비추어 보건대, 원고가 이 사건 원고 디자인 2, 3, 5에 대한 디자인권자인 사실, 이 사건 피고 제품 2, 3, 5가 이 사건 원고 제품 2, 3, 5와 같이 개량된 아동 한복 제품으로서 그 종류가 동일할 뿐만 아니라, 전체적인 구성이나 모양, 비율 또한 동일 내지 유사하며(다만 갑 제4, 5, 7호증의 각 기재에 의하면 이 사건 원고 디자인 2, 3, 5의 경우 색상은 그 디자인권의 보호 범위에 포함되어 있지 아니하므로, 색상의 동일 내지 유사성은 이 부분의 판단 대상에서 제외된다), 일부 차이는 사소한 정도의 변형에 불과한 사실은 앞서 살펴본 바와 같은바, 이에 비추어 보면 이 사건 원고 디자인 2, 3, 5와 이 사건 피고 제품 2, 3, 5에 있어 심미감에 별다른 차이가 없다고 봄이 상당하므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 피고 제품 2, 3, 5는 이 사건 원고 디자인 2, 3, 5를 침해하고 있다.

다. 피고의 주장에 대한 판단

1) 주장의 요지

원고가 이 사건 원고 디자인 2, 3, 5 출원 이전에 위 각 디자인을 사용한 이 사건 원고 제품 2, 3, 5를 판매하였으므로, 위 각 디자인은 그 출원 전에 원고 스스로에 의해 공용된 것으로서 신규성이 없어 무효이다.

2) 판단

가) 관련 법리

등록디자인이 그 출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 디자인이나 그 출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재된 디자인과 동일 또는 유사한 경우에는 그에 대한 등록무효의 심결이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없다(대법원 2001, 9. 14. 선고 99도1866 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도5514 판결 등 참조).

나) 이 사건의 경우

위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 각 원고 디자인이 2013. 10. 19. 출원된 사실, 이 사건 원고 제품 2, 3의 경우 각 2011. 9. 5.경, 이 사건 원고 제품 5의 경우 2012. 1. 4.경 인터넷 블로그 게시판 등에 그 각 제품 소개글 및 구매후기 등을 게시한 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 위 인터넷 블로그나 웹사이트에 게시된 내용은 특별한 사정이 없는 한 IP 주소 또는 웹 문서의 주제어 등을 알기만 하면 자유롭게 그 문서의 내용을 열람할 수 있음이 경험칙상 명백하며, 달리 인터넷 블로그 등이 조작되었음을 인정할 만한 증거도 없는바, 이에 의하면 이 사건 원고 디자인 2, 3, 5는 그 출원 전에 공지된 디자인으로서 신규성이 없어 무효라고 할 것이다.

라. 소결론

따라서 이를 지적하는 피고의 위 주장은 이유 있다 할 것이므로, 결국 피고가 이 사건 원고 디자인 2, 3, 5를 침해하였다는 원고의 주장 역시 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

5. 침해금지 및 폐기, 손배배상 청구에 대한 판단

가. 침해금지 및 폐기 청구에 관한 판단

피고의 이 사건 각 보호기간 이전까지의 이 사건 각 피고 제품 제조·판매 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목 소정의 부정경쟁행위에 해당함은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 변론종결일 현재를 기준으로 할 때 이 사건 각 원고 제품이 각 시제품 제작일로부터 3년이 경과함으로써 부정경쟁방지법 제2조 제1항 (자)목 단서 (1)의 보호기간이 만료하였음이 역수상 명백하므로, 이 사건 각 피고 제품이 이 사건 각 원고 제품을 모방한 것이라고 하더라도 원고로서는 더 이상 피고에게 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목 소정의 부정경쟁행위에 해당함을 이유로 한 침해금지 및 예방, 침해제품의 폐기를 구할 수는 없다.

나. 손해배상 청구에 관한 판단

1) 손해배상책임의 발생

다만, 피고가 이 사건 각 보호기간의 종기 이전에 이 사건 각 피고 제품을 제조· 판매한 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목 소정의 부정경쟁행위에 해당함은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 위 범위 내에서 부정경쟁방지법 제5조에 따른 손해배상책임을 부담한다.

2) 손해배상책임의 범위

가) 원고 주장의 요지

일부 도매판매 내역, 소셜커머스 업체를 통한 이 사건 각 피고 제품의 판매내역 이외의 자료가 전혀 현출되어 있지 아니한 이 사건에서 피고의 부정경쟁행위로 인한 원고의 실제 손해액을 산정하는 것은 극히 어려운 경우에 해당한다 할 것인데, 피고가 자인하는 판매량에 원고의 이익률을 곱하는 방식으로 산정한 원고의 손해액만 70,250,466원에 달하는 점 등에 비추어 보면, 피고의 부정경쟁행위로 인한 원고의 손해액은 100,000,000원 상당일 것이 충분히 예상되므로, 피고는 원고에게 부정경쟁방지법 제14조의2 제5항에 따라 변론 전체의 취지와 증거조사 결과에 기초하여 상당한 손해액으로서 100,000,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나) 판단

(1) 법원은 부정경쟁행위에 관한 소송에서 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 제1항부터 제4항까지의 규정에도 불구하고 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다(부정경쟁방지법 제14조의 2 제5항).

(2) 위 기준에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 인정한 사실 및 거시 증거, 갑 제40, 41호증, 을 제31호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 각 피고 제품 제조 · 판매로 인한 원고의 손해액은 30,000,000원으로 봄이 상당하다.

① 먼저 피고가 자인하는 기간별 이 사건 각 피고 제품의 판매량('2014년설 시즌 판매량'의 경우 도매판매, '2014년 추석 시즌 판매량'의 경우 소셜커머스 업체인 '티몬', '위메프'를 통한 판매에 해당한다)은 아래와 같다.

② 그런데 원고의 주장과는 달리 보호기간 이후의 모방행위의 경우 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목 소정의 부정경쟁행위에 해당한다고 볼 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 위 판매량 중 보호기간 이후인 2015. 1. 5.경부터 2015. 2. 13.경 사이에 이루어진 '2015년 설 시즌 판매량' 부분은 손해액 산정에서 제외되어야 한다.

③ 한편 이 사건 각 피고 제품에 대응하는 이 사건 각 원고 제품의 단위 수량당 판매이익은 아래와 같다.

④ 이를 종합하면, 피고의 부정경쟁행위로 인한 원고의 손해액은 아래와 같이 적어도 26,000,000원 상당임이 인정된다(한편 이 사건 피고 제품 2, 3, 5의 보호기간 종기는 각 2014. 9. 5.임은 앞서 살펴본 바와 같은데, 피고가 제출하는 증거만으로는 '2014년 추석 시즌 판매량' 부분의 각 구체적인 판매일시가 위 보호기간 종기 이전인지를 명확하게 파악할 수는 없다. 그러나 2014년의 추석 당일은 2014. 9. 8.로서 위 보호기간 종기와 불과 3일 정도의 차이만 존재하는 점, 이와 같은 한복 제품은 그 판매시기에 비추어 명절 당일 착용하기 위한 것으로 봄이 상당한데, 소비자들은 명절당일이 도래하기 전에 위와 같은 한복 제품을 미리 구매하는 것이 통상적인 점 등에 비추어 보면, '2014년 추석 시즌 판매량' 전부를 이 사건 보호기간 종기 이전의 판매량에 포함시키는 것이 상당하다).

⑤ 나아가 피고는 자신이 제출한 일부 도매판매 내역, 소셜커머스 업체를 통한 판매내역 이외의 판매내역 자료나 피고 자신의 이익률을 객관적으로 확인할 수 있는 자료 등을 전혀 제출하고 있지 아니한바, 위와 같이 피고가 자인한 판매량이 원고의 손해액 산정의 기초가 되는 전체 판매수량이라고 보기 어렵고, 그보다 더 많은 수량이 판매된 것으로 봄이 상당한 점, 한편 피고는 '2014년 추석 시즌'의 경우 소셜커머스 업체인 '티몬', '위메프'를 통하여만 제품을 판매하였다고 주장하나, '2015년 설 시즌'에는 또 다른 소셜커머스 업체인 '쿠팡'을 통해서도 제품을 판매하였는바, 이에 비추어 보면 '2014년 추석 시즌에도 '쿠팡'을 통해 제품을 판매하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 그런데 위 각 소셜커머스 업체의 점유율이 각 30% 정도인바 '2014년 추석 시즌'의 총 판매량의 절반 정도의 수량이 '쿠팡'을 통해 판매된 것으로 봄이 상당한 점, 이에 의하면 '쿠팡'을 통한 판매로 인한 원고의 추가 손해액은 '2014년 추석 시즌' 판매로 인한 손해액의 절반인 4,737,118원[= (1,094,286원 + 5,467,335원 + 2,912,615원) : 2] 상당으로 평가해 볼 수 있는 점, 나아가 비록 소량이기는 하나 피고 스스로도 '옥션' 등과 같은 인터넷 쇼핑몰을 통한 판매가 있었음을 자인하고 있는 점까지 더하여 보면, 앞서 살펴본 26,000,000원 이외의 원고의 추가 손해액은 적어도 4,000,000원 상당임이 인정된다.

3) 소결론

따라서 피고는 원고에게 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목 소정의 부정경쟁행위로 인한 손해배상으로 30,000,000원(= 26,000,000원 + 4,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 2015. 4. 21.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2015. 9. 23.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

6. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.