서울고등법원 2011. 10. 27. 선고 2011누22220 판결

가. 원고는 1989. 2. 22. 서울 송파구 OO동 000-0 OO주택 O동 O층 0호(이하 '이 사건 주택'이라 한다)를 2，600만 원에 취득하여 보유하다가 2007. 12. 20. 이 사건 주택을 1억 1，000만 원에 양도한 후 1세대 1주택 비과세에 해당하는 것으로 보아 양도 소득세를 신고하지 않았다.

나. 이에 피고는 2009. 9. 4. 원고에 대하여 '원고가 이 사건 주택에 2년 이상 거주하 지 않았다'는 이유로 2007년 귀속 양도소득세 9，545，920원을 결정・고지하였다(과세전 적부심사에서 중개수수료, 취득세 및 등록세 등 합계 1，050，000원이 필요경비로 인정되었다).

다. 그 후 위 양도소득세 부과처분에 대한 이의신청절차에서, 방범창설치비용 1，200，000원, 도시가스 외부배관설치비용 900，000원, 보일러설치비용 450，000원, 보일러 교체비용 550，000원 등 합계 3，100，000원이 필요경비로 인정되어 양도소득세액이 8，930，520원으로 감액결정(이하 위와 같이 감액된 처분을 '이 사건 처분'이라 한다)되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제I, 2호증의 각 기재, 변론 전체 의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 사유로 1세대 1주택 비과세요건에 해당하거나 양도차익 산정에 있어 필요경비를 공제하여야 함에도, 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

(1) 원고가 이 사건 주택을 18년이나 보유하였으므로 비록 거주요건을 갖추지 않았다고 하더라도 1세대 l주택으로 비과세 하여야 할 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 주택을 취득할 당시에는 거주요건이 없었는데 그 이후에 개정된 구 소득세법 시행령(2009.2.4.대통령령 제21031호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)을 적용하여 거주요건을 요구하는 것은 소급과세금지원칙, 평등권 또는 재산권을 침해한다.

(2) 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 주택의 양도차익을 산정함에 있어，① 누수탐 지, 화장실수리비용, 벽 방수비용, 옥외 수도관 교체비용，② 싱크대 및 양변기 교체비 용，③ 외부 공동수리비용 및 내부전체 수리비용, 장판 및 도배비용，④ 세입자 이사비용，⑤ 교통비，⑥ 사채이자 및 근저당권해지비용，⑦ 근저당권이자，⑧ 양도소득세 과세표준 신고서 작성비용 및 계약서 작성비용, 인지대 및 소개비 등을 필요경비로 공제 하여야 함에도 이를 필요경비로 공제하지 않았다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고는 1989. 2. 22. 이 사건 주택을 취득하였고, 2007. 12. 20. 이 사건 주택을 양도하였다.

(2) 원고는 이 사건 주택의 보유기간 동안 이 사건 주택에 거주하지 않았다.

[인정근거] 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라.판단

(1)1세대 1주택 해당 여부

거주자가 서울특별시에 소재하고 있는 주택을 보유하다가 양도하는 경우 1세대 1주택으로 비과세혜택을 받기 위해서는 구 소득세법(2009.12.31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제1항, 구 소득세법 시행령 제154조 제1항의 규정 에 의하여 주택을 3년 이상 보유하고 그 보유기간 중 2년 이상 거주하여야 한다. 이 사건에서 보건대, 원고가 서울특별시에 소재하고 있는 이 사건 주택을 3년 이상 보유하였으나 그 보유기간 중 2년 이상 거주하지 않았음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 1세대 1주택 비과세 요건을 갖추지 못하였다. 또한, 조세법령불소급의 원칙 또는 소급과세금지의 원칙이란 조세법령의 제정 또는 개정이나 과세관청의 법령에 대한 해석 또는 처리지침의 변경이 있은 경우 그 효력 발생 전에 종결한 과세요건사실에 대하여 당해 법령 등을 적용할 수 없다는 것이지, 이전부터 계속되어 오던 사실이나 그 이후에 발생한 과세요건사실에 대하여 새로운 법 령 등을 적용하는 것을 제한하는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 1996. 10. 29. 선고 96누9423 판결 등 참조), 원고는 이 사건 주택을 2007. 12. 20. 양도하였으므로 원고에 대한 1세대 1주택 비과세요건에 해당하는지 여부를 이 사건 주택 양도 당시의 법령을 적용하였다고 하여 이를 소급과세금지원칙에 반한다고 할 수도 없다. 뿐만 아니라 구 소득세법 시행령 제154조 제1항에서 일정한 지역에 소재하고 있는 주택의 경우 그 보유기간 중 일정기간 거주하여야 비과세혜택을 받을 수 있다고 규정하고 있다고 하더라도 위 규정에서 거주요건을 갖추지 못할 합리적인 이유가 있는 경우에는 거주요건을 갖추지 않더라도 1세대 1주택 비과세 혜택을 주는 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 위 규정의 적용을 받는 지역에 거주하는 국민의 평등권 또는 재산권을 침해한다고 볼 수 없어 위 규정이 헌법에 위반된다고 할 수도 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. (원고는 특히 자신은 서민으로서 어쩔 수 없는 사정으로 이 사건 주택에 거주하지 못한 것이므로 이 사건 처분을 함에 있어서는 이러한 원고의 사정이 참작되어야 한다고 주장한다. 그러나 양도소득세를 부파함에 있어서 납세자가 거주요건을 충족하지 못한 이유를 조사한다는 것은 조세행정상 심히 곤란할 뿐만 아니라 담당공무원의 자의적 해석에 따라 납세의무자의 세부담이 달라질 우려가 있어 오히려 실질적으로 조세부담의 공정을 해칠 수 있으므로, 과세관청인 피고로서는 일정한 기준에 따라 법을 집행하여야 할 과세기술상의 필요가 다른 어떤 법 영역보다 중시되어야 한다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.)

(2) 필요경비 공제 여부

(가) 법리

구 소득세법 제97조 제1항은 양도가액에서 공제할 필요경비로 '취득가액(자산 취득에 든 실지 거래가액)', '자본적지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것' 및 '양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것'을 규정하고 있다. 구 소득세법 시행령 제163조 제3항은 '자본적지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것'으로서 '1. 제67조 제2항의 규정을 준용하여 계산한 자본적 지출액 2. 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용・ 화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산업된 것을 제외한 금액 3. 양도자산의 용도변경 ・ 개량 또는 이용편의를 위하여 지출 한 비용'을 규정하고 있고, 또한 구 소득세법 시행령 제163조 제5항은 "법 제97조 제1항 제4호에서 "양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것"이라 함은 법 제94조 제1항 각 호의 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용"으로 규정하고 있다.

(나) 원고 주장의 위 ① 내지 ③의 비용

원고는 ① 누수탐지, 화장실수리비용, 벽 방수비용, 옥외 수도관 교체비용，② 싱크대 및 양변기 교체비용，③ 외부 공동수리비용 및 내부전체 수리비용, 장판 및 도배 비용을 필요경비로 구하고 있다. 살피건대, 구 소득세법 시행령 제67조는 제2항에서 "자본적 지출이라 함은 사업자가 소유하는 감가상각자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 자산의 가치를 현실적으로 증가시키기 위하여 지출한 수선비를 말하며, 다음 각호의 1에 규정하는 것에 대한 지출을 포함하는 것으로 한다. 1. 본래의 용도를 변경하기 위한 개조 2. 엘리베이터 또는 냉난방장치의 설치 3. 빌딩 등의 피난시설 등의 설치 4. 재해 등으로 인하여 건물・기계・설비 등이 멸실 또는 훼손되어 당해 자산의 본래 용도로의 이용가치가 없는 것 의 복구 5. 기타 개량・확장・증설 등 제1호 내지 제4호와 유사한 성질의 것으로 정 의하고 있는바, 결국 필요경비의 일종으로서 자본적 지출 등에 해당하려면 양도 자산 의 내용 연수를 연장시키거나 가치를 현실적으로 증가시키기 위하여 지출한 비용에 해 당하여야 할 것이다. 또한 양도소득세 과세표준을 포함한 과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 과세관청에게 있으나, 원고가 주장하는 위 ① 내지 ③항의 비용들은 양도차익 산정에 있어 원고에게 유리한 것이므로 위와 같은 필요경비는 원고가 입증할 필요가 있다 할 것이다.

이 사건에서 보건대, 갑 제4호증의 1 내지 13, 갑 제6, 10호증의 각 기재 및 영상 만으로는 원고가 이 사건 주택의 용도변경 ・ 개량 또는 이용편의를 위하여 위 ① 내지 ③항의 비용들을 지출하였다거나 위 각 비용들이 필요경비에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(다) 원고 주장의 위 ④ 내지 ⑤의 비용

원고는 ④ 세입자 이사비용. ⑤ 교통비. ⑥ 사채이자 및 근저당권 해지비용을 필요경비로 인정하여 달라고 구하고 있다. 살피건대, 구 소득세법 시행령 제163조 제5항은 "법 제97조 제1항 제4호에서 『양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것』 이라 함은 법 제94조 제1항 각호의 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용"으로 규정하고 있는바, 위 비용들은 이 사건 주택을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 갑 제8 내지 10호증의 각 기재만으로는 원고가 위 ④ 내지 ⑥항의 비용들을 지출하였다거나 위 각 비용들이 필요경비에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

(라) 원고 주장의 위 ⑦의 비용

원고는 ⑦ 근저당권이자를 필요경비로 인정하여 달라고 구하고 있다. 구 소득세법 제97조 제1항은 양도가액에서 공제할 필요경비로 "취득가액(자산 취득에 든 실지거래가액)"을 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령 제89조는 자산의 취득 가액과 관련하여 제1항 제1호에서 "타인으로부터 매입한 자산은 매입가액에 취득세・등록세 기타 부대비용을 가산한 금액"이라고 규정하고 있는바, 원고의 주장과 같이 이 사건 주택을 구입하면서 부담한 근저당권이자를 취득세나 등록세와 같은 기타 부대비용에 포함한다고 볼 수 있는지가 문제된다. 살피건대, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건에 관한 법령의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 할 것인데, 원고의 주장과 같이 근저당권 이자까지 필요경비로 인정할 법문상의 근거가 없는 점, 매매대금의 지급 수단으로 활용된 금융기관의 차입금에 대한 지급이자액은 양도와 직접 관련이 없는 별도의 거래로 인한 금액인 점, 취득과 관련된 금융비용을 취득가액으로 인정 한다면 금융비용을 조달하여 자산을 취득한 사람과 순수한 자신의 자금으로 자산을 취득한 사람 사이에 세제상 불균형이 발생할 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 근저당권이자는 "기타 부대비용"에 산입되지 않는다고 봄이 상당하고, 달리 이를 구 소득세법 제97조 제l항에서 규정하는 필요경비에 해당한다고 볼 수 없다. 또한, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제7호증의 기재만으로는 원고가 위 ⑦항의 비용을 지출하였다거나 위 비용들이 필요경비에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

(마) 원고 주장의 위 ⑧의 비용

원고는 ⑧ 양도소득세 과세표준 신고서 작성비용 및 계약서 작성비용, 인지대 및 소개비의 비용을 필요경비로 인정하여 달라고 구하고 있다.

위 ⑧의 비용은 2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정된 소득세법 시행령 제163조 제5항 제l의 나.호에서 필요경비의 하나로 추가되었으나, 위 규정은 위 부칙 제3조에 의하여 위 개정된 소득세법 시행령 시행 후 최초로 양도하는 분부터 적용하도록 되어 있어, 위 개정된 시행령이 시행되기 전에 양도한 이 사건의 경우에는 위 개정된 소득세법 시행령이 적용되지 않는다. 또한 갑 제6 내지 10호증의 기재만으로는 원고가 위 ⑧항의 비용을 지출하였다거나 위 비용들이 필요경비에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다.

마.소결론

따라서 이와 같은 전제에서 피고가 한 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

-서울행정법원 2011.05.31.선고 2010구단16953

서울고등법원 2011.10.27.선고 2011누22220

-대법원 2012.03.29.선고 2011두30649

참조조문

-대한민국헌법

-소득세법 제89조 제1항

-소득세법 제97조