가. 상법 제41조 소정의 "영업의 양도"인지 여부의 판단방법

나. 영업양수인의 상호속용 여부의 판단기준

다. 상호를 적용하는 영업양수인이 그 영업양도 사실을 알고 있는 양도인의 채권자에 대하여 변제책임이 있는지 여부(적극)

가. 상법 제41조 소정의 영업의 양도란 영업목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산의 동일성이 유지된 일괄이전을 의미하는 것이고 영업의 동일성 여부는 일반사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되기만 하면 그것을 영업의 양도라 하지 않을 수 없는 것이다.

나. 상법 제42조 제1항 에서 말하는 상호의 계속사용은 일반적으로 영업양도인이 사용하던 상호와 그 양수인이 사용하는 상호가 전혀 동일할 필요까지는 없고, 다만 전후의 상호가 주요부분에 있어서 공통되기만 하면 된다고 볼 것이다.

다. 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 어디까지나 채무승계가 없는 영업양도에 의하여 자기의 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자를 보호하기 위한 것이므로 영업양도에도 불구하고 채무인수의 사실 등이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자가 아닌 한 당해 채권자가 비록 영업의 양도가 이루어진 것을 알고 있었다 해도 보호의 적격자가 아니라고 할 수는 없다.

가. 상법 제41조 나.다. 제423조

주식회사 금성사 소송대리인 변호사 김동주

피고 소송대리인 변호사 이성렬

광주고등법원 1988.3.18 선고 87나504 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유에 대하여,

(1) 상법 제41조 가 말하는 영업이란 일정한 영업목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산(적극적재산과 소극적재산)을 뜻하는 것으로서 여기에는 단골관계 등의 경제적 가치가 있는 사실관계도 포함되는 것이고 또한 같은 법규상의 양도란 위와 같은 기능재산의 전부 또는 중요한 일부를 넘겨주어 그에 의하여 양도인이 그 재산으로 경영하고 있던 영업활동의 전부나 중요한 일부를 양수인으로 하여금 인계받게 하여 양도인이 그 양도한 한도에 따라 법률상 당연히 같은 규정상의 경업금지의무를 지는 결과를 수반하는 것이라고 풀이해야 하는 것이 마땅하므로 결국 영업의 양도란 위에서 본 바와 같은 기능재산의 동일성이 유지된 일괄이전을 의미하는 것이라고 보아야 한다.

그리고 영업의 동일성이 인정되는가 안되는가는 일반사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하나 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로 예컨대, 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되기만 하면 그것을 영업의 양도라 하지 않을 수 없는 것이다.

그런 뜻에서 영업의 양도는 그 영업을 구성하는 모든 재산물건을 양도하지 않으면 안되는 것이 아니고 당해 영업의 요소로 인정되는 재산물건이 양도되면 영업의 양도로 보는데 아무런 지장도 없는 것이다.

이 사건에서 원판결의 이유설명 가운데 여기에 관계된 부분을 보면 원심은 소외 1이 지하 1층, 지상 6층의 이 사건 건물에서 숙박업을 경영함과 동시에 부속시설인 목욕탕, 이발소 등도 경영하였는데 원고는 관할 행정청으로부터 위 소외인이 숙박업허가 및 공중목욕장업허가등을 받기 전의 설시일자에 같은 소외인에게 그 여관의 객실용으로 비치할 칼라텔레비젼 43대와 냉장고 39대 등의 전자제품을 계약금만 받고 외상판매하여 그 제품들을 인도하였으며 그후 같은 소외인은 여관경영의 사업부진으로 위 전자제품을 비롯한 여관내 시설물 일체를 양도담보로 제공하고 소외 2로부터 빌린 금 50,000,000원의 채무를 변제하지 못하고 또한 그가 발행한 어음수표등도 부도를 내게 되기에 이르렀고 피고는 설시일자에 위 소외 1로부터 위 여관과 목욕탕등의 시설이 들어 있는 이 사건 건물 전부와 위 각 영업에 필요한 전화기, 의자 원고로부터 매수한 전자제품, 옷장, 신발장 등 비품일체를 매수함과 동시에 위 소외 1의 위 소외 2에 대한 피담보채무도 인수하는 등 하였다는 사실을 확정한 다음 소외 1과 피고간의 위와 같은 계약관계를 영업의 양도라고 판단하고 있는바, 이와 같은 원판결 판단은 위에서 본 법리에 비추어 옳다고 수긍이 된다.

소론은 기록을 살펴보면 피고가 소외 1로부터 이 사건 여관의 건물과 그곳에 비치된 칼라텔레비젼등을 매수하였고 위 소외 1의 소외 2에 대한 피담보 채무금 50,000,000원을 인수 하였다는 사실이 인정될 수 있을 뿐 그밖에 소외 1의 영업상의 채권 채무관계를 어떻게 처리한다는 점 등 영업양도에 대한 인정자료는 하나도 없음에도 불구하고 피고가 영업을 양수한 것이라고 단정한 원심의 조치는 영업의 양도에 관하여 심리미진 내지 증거에의하지 아니하고 사실을 인정하였고 또 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하여 마치 영업의 양도가 인정되려면 양도인의 영업재산을 이루고 있는 모든 권리의무의 전부가 이전대상에 포함된 것이 입증되어야만 한다는 견해를 전제로 하여 이론을 펴고 있으나 영업의 양도는 소론과 같은 경우뿐만 아니라 원심이 확정한 위와 같은 사실관계에서도 사회관념상 양도인의 영업인 여관업과 목욕탕업 등의 영업조직을 이루고 있는 기능재산의 이전이 있는 것으로 인정되기에 충분하여 원판결 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.

(2) 상법 제42조 제1항 은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바 이 규정은 일반적으로 영업상의 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분 인데도 실제로 영업의 양도가 행하여진 경우에 있어서 특히 채무의 승계가 제외된 경우에는 영업상의 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 영업상의 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법(채무를 승계하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이, 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 각각 대외적으로 판명되기 어려운 방법)이 채용된 경우에 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이라 할 것이므로 위 규정에서 말하는 상호의 계속사용은 그러한 입법취지를 관철시키는 입장에서 결정되어야 하고 그렇게볼 때에는 일반적으로 영업양도인이 사용하던 상호와 그 양수인이 사용하는 경우가 전혀 동일할 것까지는 필요없는 일이고 다만 전후의 상호가 주요부분에 있어서 공통되기만 하면 된다 고 볼 것이며 한편 제3자의 채권은 양도인의 영업으로 인하여 발생되는 것이어야 하되 위에서 본 바와 같이 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 어디까지나 채무승계가 없는 영업양도에 의하여 자기의 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자를 보호하기 위한 것이므로 영업양도에도 불구하고 채무인수의 사실 등이 없다는 것을 알고있는 악의의 채권자가 아닌한 당해 채권자가 비록 영업의양도가 이루어진 것을 알고 있었다 해도 보호의 적격자가 아니라고 할 수는없다.

이 사건에서 문제가 된 상호의 계속사용에 관한 원심의 확정사실과 판단을 보면 이 사건 영업의 양도인인 소외 1이 사용한 상호는 ○○○여관이었다는 것이고 피고가 영업의 양수를 한 무렵부터 같은 건물에 사용한 상호는 △△호텔이었다는 것이며 ○○○여관이나 △△호텔이라는 상호는 사회통념상 동일성이 있다고 인정되므로 피고가 그와 같은 상호를 계속사용하면서 위 소외 1의 과거 영업을 그대로 이어 경영하고 있으므로 피고는 영업양수인으로서 양도인인 위 소외 1이 위 영업중에 원고에 대하여 부담하는 이 사건 채무를 변제할 책임이 있다고 설시하고 있는 바, 이와 같은 원판결 판단은 위에서 본 법리에 비추어 옳고 여기에 잘못은 없다.

소론은 공중위생법령상의 규정에 비추어 여관과 호텔의 시설기준도 다르고 삼정장과 삼정도 다르기 때문에 위 상호들은 동일상호가 아니라고 주장하나 이는 위에서 설시한 상호속용의 기준에 관한 당원의 견해에 반하여 채용될 수 없다.

(3) 이에 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.