영업과 함께 상호를 양도받았다는 주장을 배척한 사례

갑이 식당을 경영하기 시작할 당시 식당의 영업과 함께 상호를 양도받았다면, 영업목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산이 동일성을 유지하면서 일괄하여 이전하는 영업양도의 성질상 당연히 영업재산으로서의 식당의 소유권을 양도받았을 것이고, 따라서 갑의 지위를 승계하였다는 피신청인이 그 후 신청인으로부터 식당을 새삼스레 임차할 아무런 이유가 없었을 것이므로 피신청인이 신청인으로부터 식당을 임차한 사실에 비추어 갑이 식당 영업과 함께 상호를 양도받았다는 주장은 부당하다고 한 사례.

상법 제23조 , 제25조

대법원 1968.4.2. 선고 68다185 판결(집16①민213) 1989.12.26. 선고 88다카10128 판결(공1990,354) 1991.8.9. 선고 91다15225 판결(공1991,2322)

신청인 소송대리인 변호사 최재호

피신청인 소송대리인 변호사 김형수 외 1인

대구고등법원 1993.10.14. 선고 92나6557 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등은 형제자매들이고, 신청인은 위 소외 3의 처인바, 모두 6.25.사변 때 월남한 후, 위 소외 3 부부가 주도적인 역할을 하면서 위 소외 1의 도움을 받아 (주소 1 생략)에서 평양식 냉면집을 운영하다가, 1953.경 같은 동 소재 ☆☆병원 옆으로 이전하면서 그 상호를 '△△△△'으로 하였는데, 1957.경 위 식당사업이 번창하여 위 소외 3 명의로 소유권을 취득한 (주소 2 생략) 소재 점포로 이전하여 1973.경부터는 위 소외 1 대신 위 소외 2의 도움을 받기도 하면서 냉면장사를 계속하였는바(1976.2.21. 신청인 명의로 영업허가를 받았다), 1979.경에 이르러 위 점포부지 및 그 당시 위 소외 3, 소외 1, 소외 2가 각 소유하고 있던 각 인접대지상에 '○○백화점'이라는 백화점을 신축하게 됨에 따라, 당시 출연한 대지의 면적에 비례하여 위 백화점내의 점포들을 특정하여 구분함에 따라 위 소외 3이 배정받은 위 백화점 3층내의 점포로 위 '△△△△'의 식당을 이전하기에 이르렀으나, 위 소외 3이 위 백화점의 경영 등에 분주하여 위 식당을 소외 5에게 임대하였다가, 1981.경 막내동생인 소외 4에게 위 식당의 운영을 맡겼는데(같은 해 5.7. 위 소외 4 명의로 영업허가를 받았다), 위 소외 4가 1983.경 사망하자 위 소외 4의 맏딸인 피신청인이 위 소외 4를 이어 위 식당을 경영하게 되고(1985.2.15. 피신청인 명의로 상호를 '□□□□'으로 하여 영업허가를 받았다), 그 후 위 소외 3이 1985.경 사망하자 피신청인은 위 소외 3의 유언으로 위 백화점이나 그 부지와 건물에 관한 그의 모든 권리를 이전받은 신청인으로부터 1985.10.20.부터 위 식당을 임차하여(1986.9.20. 정식으로 임대차계약을 체결하였다) 운영하였는데 1991.9.20. 위 임대차의 기간종료로 위 식당을 신청인에게 명도하였으나, 위 식당과 500여 미터 남짓밖에 떨어지지 아니한 (주소 3 생략)에 건물을 임차하여 그 곳에서 다시 '△△△△'이라는 상호로 냉면식당을 경영하여 온 취지의 사실을 인정한 다음, 위 소외 4는 위 소외 3으로부터 잠깐 위 ○○백화점 3층내의 '△△△△'이라는 식당의 관리권만 위탁받아 행사한데 불과하다는 이유로 위 소외 4가 종국적으로 위 소외 3으로부터 위 '△△△△'의 상호를 포함한 식당영업권을 양수하였고 이를 피신청인이 승계하였다는 피신청인의 주장을 배척하고, 위 '△△△△'이라는 상호권자가 신청인임을 전제로 피신청인이 임차한 위 식당을 명도할 때에 더 이상 위 '△△△△'이라는 상호를 사용할 수 없게 되었음에도 계속하여 위 상호를 사용하여 냉면장사를 하고 있으므로 피신청인에게 가처분으로서 그 상호사용을 금지할 필요성이 인정된다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 고 할 수 없다.

만약 논지와 같이 위 소외 4가 위 식당을 경영하기 시작할 당시 위 식당의 영업과 함께 '△△△△'의 상호를 양도받았다면, 영업목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산이 동일성을 유지하면서 일괄하여 이전하는 영업양도의 성질상(당원 1989.12.26.선고 88다카10128 판결 참조) 위 소외 4가 당연히 영업재산으로서의 위 식당의 소유권을 양도받았을 것이고, 따라서 그 지위를 승계하였다는 피신청인이 그 후 신청인으로부터 위 식당을 새삼스레 임차할 아무런 이유가 없었을 것임을 알 수 있는바, 사정이 그러함에도 불구하고 피신청인이 신청인으로부터 위 식당을 임차한 사실에 비추어 보면 논지는 부당하다.

나아가 논지는 신청인에게 위 상호권이 귀속되었다고 하더라도, 신청인이 1981.이후 위 소외 4 및 피신청인이 10여년 이상 위 상호를 사용하여 영업을 하도록 하였다는 것은 위 상호에 대한 신청인의 권리를 포기한 것이라고 보아야 한다는 것이나, 이는 원심에 이르기까지 주장한 바 없던 새로운 사실에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피신청인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.