[1] 영업양도가 있다고 볼 수 있는지 여부의 판단 기준

[2] 교육시설의 양도계약이 체결된 시점이 아닌 교육시설의 설치자 변경신고가 수리된 시점에 영업양도가 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례

[3] 상법 제42조 제1항 에 의하여 상호를 속용하는 영업양수인이 변제책임을 지는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 당시의 상호를 사용하는 동안 발생한 채무에 한하는지 여부(소극)

[4] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항 의 규정 취지 및 영업양수인이 상호 자체가 아닌 옥호(옥호) 또는 영업표지를 속용하는 경우에도 상법 제42조 제1항 이 유추적용되는지 여부

[5] 교육시설인 ‘서울종합예술원’의 영업을 양도받아 그 명칭을 사용하여 같은 영업을 계속한 양수인에 대하여 상법 제42조 제1항 의 유추적용에 의한 책임을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다.

[2] 교육시설의 양도계약이 체결된 시점에 영업양도가 있었던 것이 아니라 양수인이 관할 교육청에 위 교육시설의 설치자 지위를 승계하였음을 이유로 한 설치자 변경신고를 하여 그 변경신고가 수리된 시점에 위 교육시설을 양도받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 개시하였다고 봄이 상당하다고 한 사례.

[3] 상법 제42조 제1항 에 의하여 상호를 속용하는 영업양수인이 변제책임을 지는 양도인의 제3자에 대한 채무는 양도인의 영업으로 인한 채무로서 영업양도 전에 발생한 것이면 족하고, 반드시 영업양도 당시의 상호를 사용하는 동안 발생한 채무에 한하는 것은 아니다.

[4] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항 은, 일반적으로 영업상의 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업의 양도가 이루어지면서 채무의 승계가 제외된 경우에는 영업상의 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 영업상의 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법, 즉 채무를 승계하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 등이 채용된 경우에 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이라고 해석된다. 따라서 양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호(옥호) 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항 의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다.

[5] 교육시설인 ‘서울종합예술원’의 영업을 양도받아 그 명칭을 사용하여 같은 영업을 계속한 양수인에 대하여 상법 제42조 제1항 의 유추적용에 의한 책임을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[1] 상법 제42조 제1항 [2] 상법 제42조 제1항 , 평생교육법 시행령 제49조 제4항 [3] 상법 제42조 제1항 [4] 상법 제42조 제1항 [5] 상법 제42조 제1항

[1][4] 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 (공1998상, 1315) [1] 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결 (공2005하, 1400) 대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결 (공2008상, 675) [4] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결 (공1990, 354) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결 (공2009상, 148)

한국전력공사 (소송대리인 법무법인 다래외 1인)

주식회사 서울종합예술 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균외 2인)

서울고법 2010. 4. 16. 선고 2009나81724 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 교육시설은 영업양도의 대상이 아니라는 주장에 관하여

상법 제5조 제2항 은 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다고 규정하고, 상법 제47조 제1항 은 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 은 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다고 규정하고 있다.

원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 회사 및 피고 회사의 법인등기부상 목적에 평생교육 및 지식·인력 개발사업, 평생교육시설운영 등이 포함되어 있는 점에 비추어 피고가 이 사건 교육시설을 운영하는 행위는 상인이 영업을 위하여 하는 상행위 또는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 보조적 상행위이므로 이 사건 교육시설은 영업용 재산에 해당하고, 따라서 이를 양도하는 것은 영업양도에 해당한다는 취지로 판단하였다.

위 각 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 영업양도에 있어서 영업재산에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

2. 영업양도의 시기에 관하여

영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다 ( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결 , 대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결 등 참조).

원심이 확정한 사실 및 그 채택 증거들에 의하면, 소외 회사는 2008. 10. 1. 피고와 사이에, 이 사건 교육시설(부속된 유체동산 일체를 포함)을 2,193,644,040원에 양도·양수하되, 그 대금 중 계약금 443,707,280원은 2008. 10. 15.까지 지급하고, 나머지 1,749,936,760원은 원고가 이 사건 교육시설의 전·현직 교수 및 교직원들에 대한 급여 등 채무를 인수하는 것으로 갈음하기로 하는 사업양도양수계약(이하 ‘이 사건 양도계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 피고는 위 계약금 지급기일까지 소외 회사에 위 계약금을 지급하였고, 또한 그 무렵 이 사건 교육시설이 소재한 건물에 관한 임차인 지위를 승계하여 그 소유자와 새로 임대차계약서를 작성한 사실, 이어서 피고는 관할 교육청에 이 사건 교육시설의 설치자 지위를 승계하였음을 이유로 한 설치자 변경신고를 하여 2008. 11. 19. 그 수리통보를 받은 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 늦어도 이 사건 교육시설의 설치자 변경신고가 수리된 2008. 11. 19.경에는 소외 회사로부터 이 사건 교육시설을 양도받아 소외 회사가 하던 것과 같은 영업적 활동을 개시하였다고 봄이 상당하다. 원심이 이 사건 양도계약이 체결된 2008. 10. 1.경 영업양도가 있었다고 판단한 것은 다소 부적절한 것으로 보이지만, 원고의 이 사건 채권이 그 이전에 발생한 것인 이상 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다.

한편, 상법 제42조 제1항 에 의하여 상호를 속용하는 영업양수인이 변제책임을 지는 양도인의 제3자에 대한 채무는 양도인의 영업으로 인한 채무로서 영업양도 전에 발생한 것이면 족하고, 반드시 영업양도 당시의 상호를 사용하는 동안 발생한 채무에 한하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유의 주장은 이 점에서도 받아들일 수 없다 .

3. 상법 제42조 제1항 의 유추적용 여부에 관하여

상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항 은, 일반적으로 영업상의 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업의 양도가 이루어지면서 채무의 승계가 제외된 경우에는 영업상의 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 영업상의 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법, 즉 채무를 승계하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 등이 채용된 경우에 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이라고 해석된다 ( 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결 , 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 , 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결 등 참조). 따라서 양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호(옥호) 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항 의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다고 봄이 상당하다 .

원심이 같은 취지에서 소외 회사로부터 이 사건 교육시설의 영업을 양도받아 그 명칭인 ‘서울종합예술원’이라는 명칭을 사용하여 같은 영업을 계속한 피고에 대하여 상법 제42조 제1항 의 유추적용에 의한 책임을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상호속용 영업양수인의 책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.