대전고등법원 2018.1.31. 선고 2017누12665 판결

[청구취지] 피고가 2017. 1. 11. 원고들에 대하여 한 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격 취소처분 및 1개월의 참여자격 취득제한처분을 취소한다(항소심에 이르러 피고적격과 관련하여 행정소송법 제13조 제2항에 해당하는 사유1)가 생겼고, 이 법원은 행정소송법 제14조 제6항에 의하여 당사자의 신청에 따라 피고를 '중소기업청장'에서 '중소벤처기업부장관'으로 경정하였다. 이하에서는 구분하지 않고 모두 파고라 한다).

[항소취지] 제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다.

이유

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 밝힐 이유는 아래 수정 부분 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 수정 부분

○ 제3쪽 제1행의 "구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 판로지원법'이라 한다)"을 "구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 타법 개정되기 전의 것, 이하 '구 판로지원법'이라 한다)"로 고침2)

○ 제3쪽 제19행부터 제5쪽 제3행까지를 다음과 같이 고침

「 1) 다음과 같은 점을 종합하여 보면, 구 판로지원법 제8조 제3항 제3호에서 규정한 '담합 등 부당한 행위'의 의미는 '중소기업자가 경쟁입찰에 참여하는 시점을 전·후하여 응찰자 상호간에 입찰 가격이나 낙찰 가격을 사전에 결정하여 적정한 가격 형성을 저지함으로써 입찰의 공정을 해하고 입찰 실시자에게 상당한 손해를 입히는 행위 및 그와 동등하거나 유사한 경우로 평가할 수 있는 행위'로 해석함이 타당하다.

가) 구 판로지원법에서 정하는 중소기업자간 경쟁입찰 제도는 일정 범위의 중소기업자들의 판로확보를 도모하여 경쟁력 향상을 꾀하고자 만들어진 것이므로, 중소기업자에게 경쟁입찰 참여자격의 취득여부는 사업의 성패와도 관련된 중대한 요소가 될 것이다. 그런데 구 판로지원법 제8조 제3항에서 피고로 하여금 중소기업자가 이미 취득한 경쟁입찰 참여자격을 취소, 정지하도록 하는 것은 침익적 처분에 해당하므로, 그런 사정을 감안하면 위 조항은 문언의 의미에 따라 엄격하게 해석되어야 할 것이다.

나) 위 조항을 문리적으로 해석해 볼 때, 피고가 중소기업자의 참여자격을 취소하거나 정지할 수 있는 사유로 든 각 호 중 이 사건에 적용된 제3호 이외의 다른 각 호의 사유는 '경쟁입찰' 참여자격의 취득이나 상실, 참여의 적절성을 정하고 있고, 위 조항이 포함된 구 판로지원법 제8조의 제목이 '경쟁입찰의 참여자격'이라는 점, 위 조항 제3호의 '담합'은 그 문언적 의미가 '사업자의 부당한 공동행위'라는 점 등을 종합적으로 고려하면, 제3호에서 말하는 '담합 등 부당한 행위'는 경쟁입찰의 참여와 관련한 응찰자 상호간의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다. 만일, 그렇지 않고 다른 각 호에서 경쟁입찰의 참여와 관련한 사유를 정하고 있음에도 유독 위 조항 제3호만을 경쟁입찰 참여와의 관련성을 불문하고 시장에서 이루어지는 중소기업자 사이의 부당한 공동행위 및 불공정거래행위라고 포괄적으로 넓게 해석하는 것은 조문의 맥락과 취지에 비추어 적절치 않다.

다) 또한, 위 조항 제4호에서 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행령(2011. 6. 27. 대통령령 제22988호로 개정된 것, 이하 '구 판로지원법 시행령'이라 한다)에 위임한 사유를 보면, 구 판로지원법 시행령 제9조의2가 그 제목을 '경쟁입찰 참여자격의 취소 또는 정지 요건'이라 하면서 제1항에 중소기업자간 경쟁입찰 참여가 부적당한 경우를 3가지로 정하고 있다. 그 제3호에는 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항 각 호 또는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제92조 제1항 각 호에 해당하는 행위를 하여 중앙관서의 장 또는 지방자치단체의 장으로부터 입찰참가자격 제한을 받은 경우'가 규정되어 있고, 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2013. 6. 17. 대통령령 제24601호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가계약법 시행령'이라 한다) 제76조 제1항 제3호와 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24425호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 지방계약법 시행령'이라 한다) 제92조 제1항 제3호에서는 각 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '독점규제법'이라 한다)을 위반하여 공정거래위원회로부터 입찰 참가자격 제한 요청이 있는 자'를 정하고 있다. 결국, 시장의 공정성을 해하는 행위를 한 중소기업자의 경우 독점규제법에 따라 공정거래위원회로부터 입찰 참가자격 제한 요청이 있으면 피고가 경쟁입찰 참여자격을 취소하거나 정지할 수 있게 되고, 이때 공정거래위원회에서 독점규제법을 위반하여 입찰 참가자격 제한 요청을 하는 경우는 비단 경쟁입찰 참여에 관련된 경우만으로 제한한다고 보이지 않는다.

따라서, 구 판로지원법 제8조 제3항 제4호에서 경쟁입찰 참여와 관련성 없는 경우라도 입찰 참가자격 제한 요청이 필요하다고 보이는 독점규제법 위반의 경우를 따로 규정하고 있는데도, 같은 항 제3호의 "담합 등 부당한 행위를 한 경우"를 경쟁입찰 참여와 관련성 없이 일련의 불공정행위를 한 경우까지 포섭하는 것으로 해석한다면, 같은 항 제4호를 둔 것은 무익한 규정이 되는 결과가 된다.

라) 나아가, 현행 판로지원법 제8조 제3항은 구 판로지원법상 위 조항의 각 호 사유는 그대로 둔 채 그 효과 부분을 다음과 같이 개정하였다. 즉, 각 호 중 제1호부터 제3호에 해당하는 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자에 대하여서는 참여 자격을 취소하여야 한다고 하여 기속행위로 규정하고, 위 제4호의 경우에는 참여자격을 취소하거나 1년 이내의 범위에서 정지할 수 있다고 하여 재량행위로 규정하였다. 따라서 위와 같은 개정 내용에 비추어 보더라도, 이 사건과 같이 위 조항 제3호에 해당하는 행위의 범위를 시장의 공정성을 해하는 부당한 공동행위 일반으로 포괄적으로 확장하여 해석하는 것은 타당하지 않다.

2) 그러므로 원고들의 이 사건 거절행위는 중소기업자간 경쟁입찰과 관련하여 입찰 참여자들 상호간에 입찰의 공정성을 해하는 행위가 아닌 이상, 원고들의 행위가 독점규제법상 불공정거래행위에 해당하는지는 별론으로 하고 구 판로지원법 제8조 제3항 제3호의 '담합 등 부당한 행위'라고 볼 수는 없다. 결국 이 사건 처분은 법령의 근거 없이 이루어진 것인바, 원고들의 나머지 주장에 대하여는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.」

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장판사윤승은

판사신동헌

판사이준명

주석

1) 당초 중소기업청장이 이 사건 처분을 하였으나, 2017. 7. 26. 정부조직법이 개정되어 중소벤처기업부장관에게 그 사무가 귀속되었다.

2) 일정한 법령 위반행위를 기초로 그에 대하여 제재를 가하는 이른바 제재적 행정처분의 경우에 위반행위 이후 법령의 변경이 있더라도 그 법률적용에 관한 특별한 규정이 없다면 위반행위 당시에 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 한다(대법원 1987.1.20. 선고 86누63 판결 등 참조).