잔존 피담보채권이라고 주장하는 금원의 수령과 상환으로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 청구에는 소송과정에서 밝혀진 잔존 피담보채권액의 지급을 조건으로 말소를 구하는 취지도 포함되었다고 볼 것인지 여부(적극)

근저당권이 담보하는 피담보채권액의 범위에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어 잔존 피담보채권이라고 주장하는 금원의 수령과 상환으로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 소송과정에서 밝혀진 잔존 피담보채권액의 지급을 조건으로 말소를 구하는 취지도 포함되었다고 봄이 상당하고, 이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익이 있다.

민사소송법 제188조 , 제229조

대법원 1988.1.19. 선고 85다카1792 판결(공1988,442) 1990.7.10. 선고 90다카6825,6832 판결(공1990,1691) 1992.7.14. 선고 92다16157 판결(공1992,2409)

원고

피고 소송대리인 변호사 장기욱 외 3인

대전지방법원 1991.12.19. 선고 91나3169 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

상고이유 제1 및 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인이 피고로부터 금원을 차용하기 위하여 원고에게 그 소유인 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하여 줄 것을 부탁하여 이를 승락받고 원고의 인감도장과 인감증명서를 교부받아 1988.9.27. 피고로부터 금 6,000,000원을 차용하면서 장차 위 소외인이 피고로부터 추가로 차용하게 될 경우 부담할 채무를 피담보채권으로 하여 채권최고액을 금 19,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 같은달 28. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 위 근저당권설정 당시 피고의 위 소외인에 대한 기존채권도 위 근저당권의 피담보채권에 포함시키기로 약정하였다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 부족하다 하여 배척하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 보면 원심의 사실인정에 소론이 지적하는 바와 같은 처분문서에 대한 해석을 그릇한 위법이나 채증법칙위배로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

상고이유 제3점에 대하여

이 사건 부동산에 대한 위 근저당권이 담보하는 피담보채권액의 범위에 관하여 원고와 피고 사이에 다툼이 있으므로 원고가 남아 있는 피담보채권이라고 주장하는 금 1,000,000원의 수령과 상환으로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건에 있어, 원고가 소송과정에서 밝혀진 잔존 피담보액의 지급을 조건으로 말소를 구하는 취지도 포함되었다고 봄이 상당하고, 이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익이 있다 할 것이므로 ( 당원 1992.7.14. 선고 92다16157 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.