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대구고등법원 2017.05.31 2015나24745
근저당권말소
주문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송 총비용은 원고가 부담한다....

이유

1. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다.

가. 원고는 이 사건 청구를 통하여, 피고는 소외 지에스건설 주식회사(이하 ‘지에스건설’이라 한다)로부터 대구광역시 C 사업 중 토목공사 및 골조공사를 도급받은 후 2014. 5. 10.경 원고에게 위 공사 중 골조공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급 주었는데, 2014. 6.경 이 사건 공사를 진행하고 있던 원고에게 1억 원을 빌려주겠으니 담보를 제공하라고 하였고, 이에 원고는 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 대구지방법원 상주지원 2014. 6. 26. 접수 제15299호로 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정하여 주었으나, 피고는 이후 실제로 원고에게 1억 원을 빌려주지 않았는바, 그렇다면 결국 이 사건 근저당권은 피담보채무 없이 설정된 것으로 말소되어야 한다고 주장한다

(원고는 예비적 주장으로 만일 이 사건 근저당권이 이 사건 공사의 진행 중 발생하는 손해를 담보하기 위한 것이었다 하더라도 원고의 청구 중에는 확정된 채무를 변제하고 위 등기의 말소를 구하는 취지도 포함되어 있으므로 잔존 채무의 변제를 조건으로 그 말소를 구한다고 주장한다). 나.

근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의...

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