서울행정법원 2020.3.26. 선고 2018구합86313 판결

나. 교육과학기술부장관)은 2013. 1. 7.부터 2013. 1. 18.까지 원고와 B대학교에 대한 특정감사를 실시한 후 2013. 3. 14. 원고에 대하여 수익용 기본재산(예금) 횡령 등 10개 지적사항을 이유로 신분상 조치(중징계 2명, 경징계 8명, 경고 13명), 행정상 조치(시정 1건), 재정상 조치(6,754,255,000원에 대한 회수 2건)를 이행하고 2013. 5. 15.까지 그 이행보고서를 제출하라는 특정감사결과처분통보(이하 '이 사건 특정감사결과처분')를 하였는데, 그중 이 사건과 관련된 부분은 아래 [표 1] 기재와 같다.

[표 1]

다. 원고는 2013. 4. 12. 피고에게 이 사건 특정감사결과처분의 재심의를 신청하였고, 피고는 2013. 6. 12. 원고에게 이 사건 특정감사결과처분 중 수익용 기본재산(예금) 횡령 부분에 대하여 '수익용 기본재산인 보상금 중 법인세(769,949,670원) 및 지방소득세 (76,994,960원) 합계 846,944,630원은 관할청에 납부하였다'는 이유로 회수 및 세입조치 대상 금액을 5,173,865,000원에서 4,326,920,370원으로 변경하고[이하 피고가 한 이 사건 특정감사결과처분 중 수익용 기본재산(예금) 횡령과 관련한 4,326,920,370원의 회수 및 세입조치를 명하는 시정명령을 '이 사건 시정명령'이라 한다], 나머지 신청은 기각하거나 각하하는 재심의 결과를 통보하였다.

라. 피고는 2018. 9. 4. 원고에게 원고가 아래 [표 2] 기재와 같이 이 사건 시정명령을 이행하지 않았다는 이유로 고등교육법 제60조, 고등교육법 시행령 제71조의2 등에 근거하여 원고의 2019학년도 입학정원의 5%에 해당하는 학생정원의 모집을 정지하는 처분(이하 '이 사건 처분')을 하였다.

[표 2]

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 15 내지 17호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

1) 원고는 이 사건 시정명령에 따라 E로부터 출연받은 광주 광산구 G 임야 109,293m2(이하 'G 토지')를 매각한 대금 3,152,866,820원을 수익용 기본재산(예금)으로 편입하고, 감정평가액 3,351,564,000원인 파주시 H 임야 62,066mi(이하 'H 토지')를 수익용 기본재산으로 편입함으로써 합계 6,504,430,820원에 달하는 수익용 기본재산을 회수하였기 때문에 이 사건 시정명령을 이행한 것이다. 피고는 원고의 수익용 기본재산으로 편입된 H 토지가 E가 횡령한 재원으로 취득한 것이기 때문에 이 사건 시정명령의 이행으로 볼 수 없다고 주장하나, H 토지는 E가 횡령한 재원으로 취득한 것이 아니다. 또한, 피고는 이 사건 소송에서 H 토지가 예금이 아닌 부동산의 형태로 편입되었기 때문에 이 사건 시정명령의 이행으로 볼 수 없다고 주장하나, 이는 피고가 위법하게 처분사유를 추가한 것이다.2)

2) 설령 위 처분사유 추가가 허용된다고 보더라도, 원고가 H 토지를 수익용 기본 재산으로 편입한 후에 이를 매각하지 못하여 피고가 요구하는 예금 형태로 전환하지 못한 것일 뿐임에도 H 토지의 매각이라는 우연한 사정에 따라 이 사건 시정명령의 이행 여부를 판단하는 것은 위법·부당한 점 등에 비추어 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

3) 피고가 당초 수익용 기본재산을 대물로 회수할 수 있다는 공적 견해를 표명함에 따라 이를 신뢰한 원고가 H 토지를 수익용 기본재산으로 편입하게 되었으므로, 위 처분사유에 근거한 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에도 반한다.

나. 관련 법령

[별지] 관련 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) E 등의 관련 토지에 관한 소유권이전등기 등

가) 2007. 2. 8. H 토지에서 파주시 I 임야 12,413㎡(이하 'I 토지')가 분할되었다.

나) 원고는 2008. 6.경 피고로부터 B대학교 생명공학과 등의 위치를 H 토지로 변경하겠다는 내용의 대학위치변경계획승인을 받았다. 원고를 포함한 7개 학교법인과 그 산하에 설치된 B대학교 등 8개 사립학교를 실질적으로 운영하고 있던 E는 B대학교의 교지로 사용하기 위하여 2008. 11. 15. H 토지와 I 토지를 매수한 다음 이를 J에게 명의신탁하였고, 2009. 2. 4. J 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다.

다) E는 2010. 8. 30. G 토지에 관하여 1997. 4. 11.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다.

2) E에 대한 형사사건 진행 경과

가) 광주지방검찰청 순천지청 검사는 E에 대하여 대학교 교비 횡령 등의 혐의로 수사를 한 후, 2012. 12. 20. 'E는 B대학교에서 실제로 공사를 한 사실이 없음에도 불구하고 공사비 명목으로 돈을 지급하는 것처럼 지출결의서와 노임대장을 허위로 작성한 후, 법인기획실에 보관 중인 B대학교 총장 K의 직인을 찍어 지출근거를 만든 다음, 이를 근거로 L로 하여금 M 등 명의의 차명계좌로 돈을 입금하도록 하는 방법으로 2007. 1. 1.부터 2012. 8. 31.까지 B대학교 교비 합계 1,580,390,000원을 업무상 횡령하였다'는 등의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점과 E가 H 토지, I 토지 등을 매수하고도 명의신탁약정에 따라 타인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 부동산 실권리자의 명의 등기에관한법률위반의 점 등의 공소사실로 광주지방법원 순천지원에 공소를 제기하였고, 위 형사소송 계속 중 E의 B대학교 교비 횡령액을 1,580,390,000원에서 1,575,910,000원으로 감축하는 공소장변경을 하였다.

나) 광주지방법원 순천지원은 2013. 6. 20. E에게 징역 9년을 선고하였는데, 부동산실권리자의 명의 등기에관한법률위반은 그 전부를 유죄로 판단하였고, B대학교 교비 횡령과 관련하여서는 1,520,885,000원 부분만 유죄로 인정하고 나머지 55,025,000원 부분은 무죄로 판단하였으며, 나아가 E가 횡령한 돈 중 약 58억 원으로 '다른 대학 부지'를 매수하였다고 판단하면서도 구체적으로 그 토지를 특정하지는 아니하였다[2012고합 575, 562(병합), 583(병합), 2013고합60(병합), 검사와 E는 광주고등법원에 항소하였는데, 광주고등법원은 2015. 10. 29. E에 대하여 B대학교 교비 횡령과 관련하여 원심이 무죄로 판단한 55,025,000원 부분을 유죄로 판단하는 한편, 원심이 유죄로 판단한 부분 중 17,800,000원 부분을 무죄로 판단한 후 징역 9년 및 벌금 90억 원의 형을 선고하였[2013318, 504(병합), 2015노174(병합)], 2016. 5. 24. 검사와 E의 상고가 모두 기각되어 같은 날 확정되었다( 대법원 2015도17597, 이하 '관련 형사사건').

3) 이 사건 시정명령 이행 경과

가) 원고는 이 사건 시정명령을 이행하기 위하여 E로부터 G 토지를 2014. 3. 27.3), H 토지를 2013. 4. 11. 각 출연받아 이를 수익용 기본재산으로 편입하였다.

나) 원고는 피고에게 G 토지, H 토지 등에 관하여 수익용 기본재산 처분허가를 신청하였고, 이에 대하여 피고는 2016. 3. 15. 그 처분금의 용도를 '학교법인 기본재산에 설정된 압류 해소 후 전액 수익용 기본재산(예금) 대체취득'으로 정하여 수익용 기본재산 처분허가를 하였다.

다) 피고는 2016. 10. 30. 원고에게 '2016년도 제5차 행정처분위원회 심의결과 (2016. 7. 27. 개최)에 따라 원고에 대한 행정처분 유보사항을 붙임과 같이 알려드리니 감사처분 미이행 건으로 인해 차기 행정처분 등에 불이익을 받는 일이 없도록 조속히 이행하여 주시기 바라고, 추후 행정처분 유보사항이 제재점수 부과대상으로 결정될 경우 최초 감사결과 이행 보고 시점부터 미이행으로 판단하여 가산율이 적용될 수 있음을 알려드린다'는 내용이 기재된 '2017학년도 행정처분 유보 통지'라는 제목의 공문을 보내면서 이 사건 시정명령과 관련하여 아래 [표 3] 기재와 같은 '행정처분 유보사항'을 첨부하였다.

[표 3]

라) 원고는 2016. 9.경 G 토지를 매각하였고, 2017. 2.경 그 매각대금 중 이미 설정되어 있던 압류, 근저당권의 피담보채무, 제반 경비 등을 공제한 나머지 3,152,866,820원을 원고의 수익용 기본재산(예금)으로 편입하였다.

마) 원고는 2017. 3. 10. 피고에게 이 사건 시정명령과 관련하여 '처분사항 이행을 위해 E로부터 2015년 감정평가 기준으로 총 5,820,332,500원 상당의 부동산 2필지 (G 토지, H 토지)를 출연받았다. G 토지는 교육부의 허가를 받아 2016. 11.경 매각하여 2017. 2.경 현금 3,210,564,500원을 확보하였고, H 토지는 2013. 4. 11. 출연받을 당시 횡령재원, 근저당, 압류물, 미등기부동산에 해당하지 않은 순수한 대물에 해당한다(감정평가액 2,979,168,000원), 따라서 위 현금과 부동산을 합산한 6,189,752,500원을 회수한 것이고, 이 사건 시정명령에 따른 회수 처분액 4,326,920,000원보다 1,862,812,000원 이상을 추가로 세입조치한 것이다'는 취지로 이행이 완료되었다고 주장하면서, 관련 증빙자료를 제출하였다.

바) 피고는 2017. 5. 19. 원고에게 아래 [표 4] 기재와 같은 이유로 이 사건 시정명령의 이행이 완료되지 않았다고 통보를 하면서, G 토지의 취득재원과 관련한 소명 자료(금융거래내역 등)가 있을 경우 증빙서류와 함께 제출할 것을 요구하였다.

[표 4]

사) 원고는 2017. 6, 19, 피고에게 이 사건 시정명령을 모두 이행하였다는 내용의 이의신청서를 제출하였고, 피고는 2017. 7. 13. 원고에게 여전히 이 사건 시정명령을 이행한 것으로 볼 수 없다고 통지하였으며, 원고는 2017. 8. 21. 다시 동일한 취지의 민원을 제기하였다. 이에 피고는 2017. 8. 23. 원고에게 'G 토지의 경우 금융거래내역 등 취득재원 관련 소명자료를 제출하면 검토할 예정이고, H 토지의 경우 이 사건 특정 감사결과처분 및 관련 형사사건 판결에 따르면 설립자 E가 0대 등 4개 대학 교비 횡령금을 재원으로 제3자를 내세워 매입한 토지임이 확인되어 이행처리할 수 없다'는 내용의 회신을 하였다.

아) 한편, H 토지의 감정평가액은 2015. 4. 27. 기준 2,979,168,000원이고, 2017. 6. 27. 기준 3,351,564,000원이다.

4) 원고의 이 사건 특정감사결과처분 관련 소송 경과

가) 원고는 이 법원에 피고를 상대로 이 사건 특정감사결과처분 중 수익용 기본 재산(예금) 횡령 부분을 포함한 5가지 지적사항 부분에 대한 취소소송을 제기하였는데, 이 법원은 2015. 1. 19. 이 사건 특정감사결과처분 중 수익용 기본재산(예금) 횡령 부분을 포함한 3가지 지적사항 부분을 취소하고 원고의 나머지 청구를 기각하는 판결을 선고하였다(2013구합54823).

나) 이에 피고가 서울고등법원에 항소를 제기하였는데, 서울고등법원은 2017. 8. 23. 원심판결의 피고 패소부분 중 수익용 기본재산(예금) 횡령 부분과 관련하여 4,326,920,370원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 부분은 해당 부분이 피고의 재심의 결정으로 변경되었다는 이유로 각하하고, 초과하지 않는 부분(이 사건 시정명령)의 취소를 구하는 부분은 원고의 청구를 기각하는 것으로 변경하는 등의 판결을 선고하였고(2015누34153), 위 항소심 판결은 그 무렵 확정되었다.

다) 위 항소심의 제3차 변론기일(2016. 7. 20.)에 피고의 소송대리인으로 출석한 법무법인(유한) P의 담당변호사는, '이 사건 시정명령이 현재 이행되지 않았으나, 부동산(H 토지, G 토지)이 수익용 기본재산으로 편입되었기 때문에 후에 위 부동산이 환가되어 4,326,920,370원 이상이 세입조치되면 이 사건 시정명령이 이행된 것으로 볼 예정이다'라고 진술하였다.

5) 피고의 원고에 대한 2018학년도 학생정원 동결처분 및 관련 소송 경과

가) 피고는 2017. 10. 10. 원고에게 이 사건 처분과 같은 사유로 원고의 2018학년도 학생정원을 동결하는 처분(이하 '2018학년도 학생정원 동결처분')을 하였다. 위 처분서에는 아래 [표 5] 기재와 같은 내용이 기재되어 있다.

[표 5]

나) 원고는 이 법원에 피고를 상대로 2018학년도 학생정원 동결처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 이 법원은 2018. 8. 16. '원고가 E로부터 H 토지를 증여받아 부동산의 형태로 수익용 기본재산에 편입시킨 것만으로 이 사건 시정명령을 이행하였다고 볼 수 없기 때문에 2018학년도 학생정원 동결처분의 처분사유가 인정되고, 위 처분에는 재량권 일탈·남용의 위법도 없다'는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다(2017 구합88787). 이에 원고가 서울고등법원에 항소를 제기하였는데, 서울고 등법원은 2019. 12. 4. 'E가 횡령 재원으로 H 토지를 취득하였다고 단정할 수 없고, 피고가 원고가 예금이 아닌 부동산으로 수익용 기본재산을 회수하였다는 처분사유를 추가하는 것은 위법하여 허용되지 않으며, 설령 허용된다고 하더라도 이 사건 시정명령은 부동산의 형태로 수익용 기본재산을 회수한 경우에도 이행한 것으로 볼 수 있기 때문에 2018학년도 학생정원 동결처분의 처분사유가 인정되지 않는다'는 이유로 원심판결을 취소하고 2018학년도 학생정원 동결처분을 취소하는 판결을 선고하였다(201867024). 이에 피고가 상고하여 현재 대법원(2020두30481)에 소송계속 중이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 4, 6 내지 12, 16, 18 내지 21, 33, 35 내지 37호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 처분사유 특정 및 적법 여부

1) 처분사유의 특정

가) 관련 법리

행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는바, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 처분사유를 특정함에 있어서는 처분서에 기재된 내용뿐만 아니라 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 충분히 알 수 있었고 그 처분에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었던 처분의 근거 및 이유를 그 처분사유로 특정함이 타당하다.

나) 구체적 판단

앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 관련 법리에 비추어 보면, 당초 이 사건 처분의 처분사유는 'H 토지가 횡령재원으로 취득한 것이어서 이 사건 시정명령은 이행되지 않았다'는 것일 뿐이고, 'H 토지의 회수는 예금이 아닌 부동산의 형태로 된 것이어서 이 사건 시정명령은 이행되지 않았다'는 처분사유는 이 사건 처분의 처분사유에 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

(1) 원고가 2017. 3.경부터 피고에게 이 사건 시정명령을 이행하였다며 소명자료를 제출한 것에 대하여, 피고는 2017. 5. 19.부터 이 사건 처분에 이르기까지 H 토지에 관하여는 그 매입재원이 횡령자금임을 지적하였을 뿐, 예금이 아닌 토지의 형태로 회수한 것이어서 문제된다는 취지의 지적을 한 번도 하지 아니하였다. 이후 피고는 이 사건 처분서(갑 제17호증)의 '처분의 원인이 되는 사실'란에 '이 사건 특정감사결과처분 미이행'으로, 이 사건 처분서에 첨부된 '감사처분 세부 미이행 내용'의 '검토'란에 '1,174,053,180원 미이행'이라고만 기재하였는데, 앞서 본 피고의 태도를 고려하면, 이 사건 처분서상 '1,174,053,180원 미이행' 부분은 피고의 기존 입장처럼 H 토지의 매입재원이 횡령자금임을 문제삼아 그와 같이 기재한 것으로 보인다.

(2) 피고는 2016. 10, 30. 원고에게 보낸 '2017학년도 행정처분 유보 통지'라는 제목의 공문에서 '설립자 E로부터 증여받아 편입한 H 토지 등의 매각을 추진 중이므로 그 처분대금이 법인회계로 세입조치될 때까지 2017학년도 행정처분을 유보하되, 다만 횡령재원, 근저당, 압류물, 미등기 부동산에 해당하지 않는 대물에 한하여 변제가능'이라는 취지로 기재한 것은 일정한 경우 대물변제도 가능하다는 의사를 표시한 것으로 볼 여지가 있다. 그리고 이는 피고가 이 사건 소송에서 처분사유로 주장하는 'H 토지의 회수는 예금이 아닌 부동산의 형태로 된 것이어서 이 사건 시정명령은 이행되지 않았다' 와는 상반되는 내용으로 해석된다.

2) 처분사유의 추가 가부

가) 관련 법리

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되므로, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나 당사자가 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있다고 할 수 없다(대법원 2018. 11. 15. 선고 2015두37389 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

앞서 보았듯이, 피고는 이 사건 소송에 이르러 이 사건 처분의 처분사유로 'H토지가 횡령 재원으로 취득한 것이어서 이 사건 시정명령은 이행되지 않았다'(이하 '당초 처분사유) 외에 'H 토지의 회수는 예금이 아닌 부동산의 형태로 된 것이어서 이 사건 시정명령은 이행되지 않았다'(이하 '추가 처분사유')를 추가하였다. 앞서 본 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 든 관련 법리에 비추어 보면, 추가 처분사유는 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 피고의 처분사유 추가는 위법하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 있다.

(1) 당초 처분사유는 일단 부동산의 회수도 이 사건 시정명령에 따른 수익용 기본재산의 회수에 해당할 수 있음을 전제로 그 재원이 횡령에 의한 것임을 문제삼는 것이고(피고로서는 부동산의 회수가 이 사건 시정명령에 따른 수익용 기본재산의 회수에 해당하지 않는다면, 그 재원이 횡령 재원임을 따질 필요 없이 이 사건 시정명령의 이행에 해당하지 않는다는 이유로 거부하면 족하다), 추가 처분사유는 애당초 부동산의 회수가 이 사건 시정명령에 의한 수익용 기본재산의 회수에 해당하지 않는다는 것이다.

(2) 피고가 이 사건 소송에 이르러 당초 처분사유와 사실관계가 다른 추가 처분사유를 이 사건 처분의 처분사유로 주장하는 것은 추가 처분사유에 대한 행정절차상 의견제출 등에 관한 원고의 방어권을 현저히 침해하는 것이다.

마. 처분사유 존부

1) 당초 처분사유 존부

가) 관련 규정 및 법리

(1) 고등교육법 제60조 제1항은 "피고는 학교가 시설, 설비, 수업, 학사, 그 밖의 사항에 관하여 교육 관계 법령 또는 이에 따른 명령이나 학칙을 위반하면 기간을 정하여 학교의 설립자 · 경영자 또는 학교의 장에게 그 시정이나 변경을 명할 수 있다"라고 규정하고, 같은 조 제2항은 "피고는 제1항에 따른 시정 또는 변경 명령을 받은 자가 정당한 사유 없이 지정된 기간에 이를 이행하지 아니하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 위반행위를 취소 또는 정지하거나 그 학교의 학생정원 감축, 학과 폐지 또는 학생 모집정지 등의 조치를 할 수 있다"라고 규정하고 있다. 고등교육법 제60조 제2항의 위임에 따라 고등교육법 시행령 제71조의2는 "고등교육법 제60조 제2항에 따른 학생정원 감축 등 행정처분의 세부기준은 [별표 4]와 같다"라고 규정하면서, [별표 4] '학생정원 감축 등 행정처분의 세부기준'은 '1. 일반기준'에서 피고는 위반행위를 적발한 경우에는 고등교육법 제60조 제1항에 따라 그 시정이나 변경을 명한 후 시정 또는 변경 명령을 받은 자가 이에 따르지 않는 경우에 이 기준에 따른 행정처분을 하고 (가목), 입학정원동결 및 모집정지처분은 한 학년도를 기준으로 하며(마목), 개별기준에서 행정처분기준을 정하지 아니한 경우에는 개별기준에서 정한 유사위반행위의 행정처분기준에 따르되, 유사위반행위가 없는 경우에는 그 위반행위의 내용, 경중 및 위반횟수 등을 고려하여 학생정원 감축, 학과 폐지, 학생 모집정지 또는 학생정원 동결의 행정처분을 하도록(바목) 규정하고 있다.

(2) 한편, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법 여부에 대한 입증책임이 있다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2006두12937 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

앞서 본 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 든 관련 규정 및 법리에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 E의 H 토지 매수자금이 횡령 재원임을 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 처분은 그 처분사유가 인정되지 아니하여 위법하므로 원고의 이 부분 주장도 이유 있다.

(1) E가 2007. 1.경부터 2012. 8.경까지 원고 산하 B대학교, 학교법인 Q 산하0 대학교의 교비 등 합계 약 1,000억여 원을 횡령하였고, 그 횡령금 중 일부를 다른 대학의 교지 매입비 등으로 사용하였다는 내용의 관련 형사사건 유죄판결이 확정되었으나, 위 판결에는 E가 횡령금으로 매수한 '다른 대학의 교지'에 H 토지도 포함되는지가 명시되어 있지 아니하다.

이에 대하여 피고는 관련 형사사건 제1심 판결의 범죄일람표 [6]에 H 토지, I 토지 등이 E가 J에게 명의신탁한 토지로 기재되어 있고, 위 판결 각주 20)에 검사가 횡령금액 중 교지매입에 사용된 것으로 특정한 금액인 5,796,475,000원 중 일부가 명의수탁자 등에게 송금된 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 H 토지는 횡령 재원으로 취득한 것으로 볼 수 있다고 주장한다. 그러나 위 범죄일람표는 E의 부동산실권리 자명의등기에관한법률위반죄에 관한 것이고, 나아가 관련 형사사건 판결에서 검사가 횡령금액 중 교지매입에 사용된 것으로 특정한 5,796,475,000원 중 일부가 J에게 이체된 후 실제 H 토지의 취득재원으로 사용되었다고 볼 만한 내용은 찾아볼 수 없다. 결국, 관련 형사사건 판결만으로는 위 5,796,475,000원이 H 토지의 취득재원으로 사용된 것이라고 단정할 수 없다.

(2) 이 사건 특정감사결과처분서(갑 제2호증, 11쪽)에는 'H 토지는 2007. 1.경부터 2012. 8.경까지 원고의 실질적 설립자인 E가 0대학교 등 4개 대학 교비회계에서 횡령한 자금(89,810,000,000원) 등을 재원으로 2008, 11. 15. 매입하여 J 명의로 소유권이전등기한 토지이다'고 기재되어 있기는 하다. 그러나 이 사건 특정감사결과처분서는 2013. 3. 14. 작성되었고, 그 무렵 E는 관련 형사사건으로 기소되어 제1심 재판 중이었는데, 앞서 보았듯이 관련 형사사건 판결에는 E가 H 토지를 횡령 재원으로 취득한 것이라는 내용이 없고, 공소사실에도 그와 같은 내용이 명시되어 있지 아니하다. 위와 같은 관련 형사사건의 공소사실 및 판결 내용, 이 사건 특정감사결과처분서가 작성된 시기 및 피고가 이 사건 특정감사결과처분서와 관련하여 위 관련 형사사건 판결 외 추가 증거를 제출하고 있지 않은 점 등을 고려해 보면, 피고가 이 사건 특정감사결과처분서를 작성하면서 위와 같은 관련 형사사건의 공소사실을 토대로 만연히 H 토지가 횡령자금으로 매입한 교지에 포함된다고 기재한 것이 아닌가 하는 의문이 든다.

(3) 피고는 원고의 H 토지, G 토지에 관한 처분허가 신청에 대하여 2016. 3. 15. 처분금의 용도를 '학교법인 기본재산에 설정된 압류 해소 후 전액 수익용 기본재산(예금) 대체취득'으로 정하여 수익용 기본재산 처분허가를 하였고, 원고가 피고를 상대로 제기한 이 사건 특정감사결과처분 관련 항고소송의 항소심에서 피고의 소송대리인은 H 토지가 환가되어 4,326,920,370원 이상이 세입조치되면 이 사건 시정명령이 이행된 것으로 볼 예정이라고 진술하기도 하였다. 이러한 사정과 횡령자금으로 매입한 토지나 그 토지를 매각한 대금은 모두 범죄수익인 면에서는 동일한 점 등을 고려해 보면, 피고가 H 토지의 매입 재원이 횡령자금인지 여부를 본질적 고려사항으로 삼았다고 보기 어렵다.

2) 추가 처분사유의 적법 여부(가정적·예비적 판단)

설령 피고가 이 사건 소송에서 적법하게 추가 처분사유를 이 사건 처분의 처분사유로 추가하였다고 보더라도, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 든 관련 규정 및 법리에 비추어 보면, 추가 처분사유도 그 처분사유가 인정되지 아니한다.

가) 원고는 이 사건 시정명령을 이행하기 위하여 G 토지를 매각한 대금 3,152,866,820원을 수익용 기본재산으로 편입하였고, H 토지를 2014. 4. 11. 수익용 기본재산으로 편입하였다. H 토지의 2015. 4. 27. 기준 감정평가액은 2,979,168,000원이고, 2017. 6. 27. 기준 감정평가액은 3,351,564,000원으로서, 이를 G 토지의 매각대금 3,152,866,820원과 합산할 경우 원고는 이 사건 시정명령에서 회수를 명한 금액인 4,326,920,370원을 초과하여 회수한 것으로 볼 수 있다.

나) 피고는 수익용 기본재산의 형태가 예금인 경우에는 안정적인 이자소득이 가능한 반면, 부동산 중 토지의 경우에는 임대차계약 등을 통해 임료 수입을 얻지 않는 이상 수입을 확보하기 어려우므로, 토지를 현금성 자산인 예금의 대체자산으로 삼는 것은 부적절하다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 당초 수익용 기본재산으로 토지(화성시 C 등 2필지 21,623㎡)를 보유하고 있다가 위 토지가 D 도시개발지역에 편입됨에 따라 토지보상금을 받게 되어 이를 예금으로 예치하게 되었는데, 이후 위 예금 등을 관할청 허가 없이 처분하여 사용함에 따라 이 사건 시정명령을 받게 된 것이므로, 결국 이 사건 시정명령으로 회수를 명한 4,326,920,370원의 상당 부분도 본래 토지 형태의 수익용 기본재산이었던 점, ② 대학설립·운영 규정 제7조 제1항, 제3항, 제8조 제1항에 의하더라도 학교법인이 일정 금액 이상의 수익용 기본재산을 확보하여 일정 금액 이상의 연간 수익이 발생하여야 하고, 그중 일정 비율을 대학운영에 필요한 경비로 충당하여야 한다고 규정할 뿐, 수익용 기본재산의 형태를 예금 등으로 한정하고 있지 아니한 점, ③ 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 시정명령에서 회수를 명한 금액을 초과하는 금액을 회수한 것으로 볼 수 있으므로, 그 전액을 예금의 형태로 회수한 경우에 비하여 그로부터 발생하는 수익이 적을 것이라고 단정할 수도 없는 점 등을 종합하면, H 토지가 예금에 비해 안정적인 수입을 확보하기 어렵다거나 이를 이유로 예금을 대체하여 회수할 수 없다고 볼 수는 없다.

다) 피고는 당초 이 사건 시정명령이 '수익용 기본재산(예금) 4,326,920,000원'을 회수하라는 것이었으므로 원래 형태인 예금의 형태로 원상회복하여야 한다고 주장하나, 앞서 보았듯이 피고는 2016. 10. 30. 원고에게 이 사건 시정명령 등의 이행을 촉구하면서, '설립자 E로부터 증여받아 편입한 H 토지 등의 매각을 추진 중이므로 그 처분대금이 법인회계로 세입조치될 때까지 2017학년도 행정처분을 유보하되, 다만 횡령 재원, 근저당, 압류물, 미등기 부동산에 해당하지 않는 대물에 한하여 변제가능 하다고 통지하였고, 그 이후에도 이 사건 처분에 이르기까지 그러한 의사표시를 번복한 사정은 보이지 않는다. 피고는 적어도 위와 같은 공문을 보낸 이후에는 횡령 재원, 근저당, 압류물, 미등기 부동산에 해당하지 않는 경우 대물변제를 허용한 것으로 보인다.

바. 소결론

따라서 이 사건 처분은 처분사유가 인정되지 않으므로 원고의 나머지 주장에 관하여는 나아가 살필 필요 없이 취소되어야 한다.

3. 결론

이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장판사이상훈

판사이강호

판사김효진

주석

1) 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 정부조직법이 전부개정, 시행되면서 종전 교육과학기술부장관의 소관사무 중 인적자원개발정책, 학교교육 · 평생교육, 학술에 관한 사무를 피고가 승계하였고(같은 법 부칙 제3조), 개정 전 고등교육법, 사립학교법에 따라 교육과학기술부장관이 한 행위와 교육과학기술부장관에 대한 행위는 피고의 행위 또는 피고에 대한 행위로 간주되었다(같은 법 부칙 제4조, 제6조), 이하 '교육과학기술부장관' 또는 '피고'를 정부조직법 개정 전후를 불문하고 '피고'라 한다.

2) 원고는 2020. 3. 5.자 준비서면에서 『본 건의 선행 사건인 2018학년도 학생정원동결처분 취소소송에서 ① H 토지는 횡령재원으로 취득된 것으로 볼 수 없고, ② 'H 토지를 수익용 기본재산에 편입한 것은 예금이 아닌 토지의 형태로 회수한 것에 불과하여 이 사건 시정명령이 미이행되었다'는 것은 부당할 뿐만 아니라 처분사유에 포함되었다고 볼 수 없다는 이유로 원고가 승소하였습니다」라고 주장하였고, 피고도 2020. 3. 9.자 준비서면에서 『H 토지의 회수는 예금이 아닌 부동산의 형태로 된 것이어서 이 사건 시정명령은 이행되지 않았다'는 이 사건 처분의 처분사유에 포함되어 있었고, 설령 그렇게 보지 않더라도 처분사유의 추가가 허용된다」는 취지로 주장하고 있으므로, 원고의 앞서 본 주장을 이와 같이 선해하여 본다.

3) E는 원고에게, 2014. 3. 27, G 토지 중 114,041분의 109,300 지분을 증여하고, 2016. 12, 28. 나머지 114,041분의 4,741 지분을 공유물 분할을 원인으로 이전하였다.