2015도14678 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법 위반(친족관계에

의 한강제추행), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집

단 · 흉기동협박), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집

단 흉기 등폭행), 아동복지법 위반

A

피고인

변호사 J(국선)

서울고등법원 2015. 9. 9. 선고 (춘천)2015노143 판결

2015, 11. 27.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

직권으로 판단한다.

원심은 이 사건 공소사실 중 각 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 각 피해자들을 협박한 부분에 관하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 폭력행위처벌법'이라고 한다) 제3조 제1항, 제2조 제1 항 제1호, 형법 제283조 제1항 또는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률제12896호로 개정된 것, 이하 '폭력행위처벌법'이라고 한다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항을, 각 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 각 피해자들을 폭행한 부분에 관하여 폭력행위처벌법 제3조 제1항, 제2조. 제1항 제1호, 형법 제260조. 제1항을 각 적용하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

그런데 헌법재판소는 원심판결이 선고된 후 원심이 적용한 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1 항(협박), 제366조(재물손괴 등)의 죄를 범한 자"에 관한 부분 및 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 "흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴 등)의 죄를 범한 사람"에 관한 부분에 대하여 모두 위헌결정을 선고하였고[헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154, 398(병합), 2015헌 가3, 9, 21(병합), 2015헌가14(병합), 2015헌가18, 20, 25(병합) 결정], 이로써 위 각 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항의 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다.

위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 해당 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

한편 원심이 유지한 제1심은 위와 같은 파기사유가 있는 부분과 나머지 유죄부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관박상옥

내법관이상훈

주심대법관김창석

대법관조희대