2015도17126 존속살해미수, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단.

흉기 등협박), 상해, 재물손괴

A

피고인

변호사 L(국선)

부산고등법원 2015. 10. 14. 선고 (창원)2015노267 판결

2015. 12. 23.

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

범죄 후 법률의 변경이 있더라도 형이 중하게 변경되는 경우나 형의 변경이 없는 경우에는 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법을 적용하여야 할 것인바, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인의 2014. 7.경, 2014. 8. 초경, 2014. 10. 중순경 각 위험한 물건 휴대 협박의 점에 대하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 '폭력행위처벌법'이라고 한다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항을 적용하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으나, 위 범행 당시에 시행되던 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 폭력행위처벌법'이라고 한다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항과 비교하여 형의 변경이 없으므로 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항을 적용하여야 할 것임에도 위와 같이 잘못 적용한 점이 있기는 하나 위와 같은 잘못이 판결의 결론에 영향을 미치지 아니한다.

그런데 헌법재판소는 2015. 9. 24. 2014헌바154 등 사건에서 "구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자에 관한 부분 및 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 사람에 관한 부분(이하 '이 사건 조항'이라고 한다)은 모두 헌법에 위반된다."는 결정을 선고하였다.

그렇다면 이 사건 조항이 위 위헌결정으로 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라

소급하여 그 효력을 상실함으로써 이 사건 공소사실 중 이 사건 조항을 적용하여 기소한 위 각 위험한 물건 휴대 협박의 점은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하게 되었으므 로(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결, 대법원 2014. 8. 28. 선고 2014도5433 판결 등 참조), 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다.

이에 따라 원심판결 중 위 각 폭력행위처벌법 위반 부분은 파기되어야 하는데, 위 죄와 피고인의 나머지 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형으로 처단되어야 할 것이므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관권순일

대법관김용덕

주심대법관박보영

대법관김신