2020구합88541 징계처분 취소청구의 소

A

소송대리인 법무법인 서우

담당변호사 이석웅

소송대리인 법무법인 인성

담당변호사 손경식

소송대리인 변호사 이완규

법무부장관

소송대리인 법무법인 공감파트너스

담당변호사 이근호, 이옥형

소송대리인 변호사 위대훈

2021. 9. 16.

2021. 10. 14.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

대통령이 2020. 12. 17.1) 원고에 대하여 한 정직 2개월의 징계처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 B일자부터 C일자까지 D 직위에 있었다(원고는 C일자 D직에서 사임하였다).

나. 피고는 원고가 D으로 재직 중이던 2020. 11. 24. 다음과 같은 사유로 원고에 대한 징계를 청구하였다(이하 ‘이 사건 징계청구’라 하고, 아래 각 사유들은 ‘이 사건 징계청구사유’라 한다).

다. 원고에 대한 징계청구 사건을 심의하기 위하여 검사 징계위원회(이하 ‘이 사건 징계위원회’라 한다)가 소집되었고, 이 사건 징계위원회는 2020. 12. 10. 및 2020. 12. 15. 두 차례의 심의기일(이하 ‘2020. 12. 10.자 심의기일’을 ‘제1차 심의기일’, ‘2020. 12. 15.자 심의기일’을 ’제2차 심의기일‘이라 한다)에서 이 사건 징계청구 사건을 심의하였다. 이 사건 징계위원회는 심의 결과, 2020. 12. 16. 이 사건 징계청구사유 중 다음과 같은 징계사유2)를 인정하여 원고에 대해 2개월의 정직을 의결하였다.

라. 대통령은 2020. 12. 17. 피고의 제청으로 원고에 대하여 2개월의 정직 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

마. 원고는 2020. 12. 17. 이 법원에 이 사건 처분의 효력정지를 구하는 신청을 하였고, 이 법원은 2020. 12. 24. 이 사건 처분의 효력을 이 사건 판결 선고일로부터 30일이 되는 날까지 정지하는 결정을 하였다(서울행정법원 2020. 12. 24.자 2020아13601 결정).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 제3호증의 1, 2, 을 제10, 11호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지1 기재와 같다.

3. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단

가. 관련 법리

1) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다(행정소송법 제12조).

2) 행정처분의 무효 확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였는데, 소송계속 중 해당 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸하여 그 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 무효 확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있는 경우에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결, 대법원 2016. 6. 10. 선고 2013두1638 판결 등 참조).

나. 구체적 판단

1) 이 사건 처분은 구 검사징계법(2020. 10. 20. 법률 제17500호로 개정되어 2021. 1. 21. 시행되기 전의 것, 이하 같다)에 따른 것인데, 구 검사징계법은 ‘검사’에 대한 징계에 관한 사항을 규정하고 있으므로(제1조), 구 검사징계법에 따른 징계처분을 받은 검사가 그 신분을 상실하게 되면 원칙적으로 징계처분의 효력이 소멸된다고 봄이 타당하다. 다만, 이러한 경우에도 징계처분의 취소로 회복될 수 있는 다른 권리나 이익이 남아있는 경우에는 징계처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다. 원고는 D직을 사임함으로써 검사의 신분을 상실하였는바, 그럼에도 징계처분의 취소로 회복될 수 있는 다른 권리나 이익이 남아있는지에 관하여 본다.

2) 변호사법 제5조 제7호는 ‘공무원 재직 중 징계처분에 의하여 정직되고 그 정직기간 중에 있는 자’를 변호사 결격사유로 규정하면서, “이 경우 정직기간 중에 퇴직하더라도 해당 징계처분에 의한 정직기간이 끝날 때까지 정직기간 중에 있는 것으로 본다”고 정하고 있다. 이 사건 처분에 대해 효력정지 결정이 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 결정으로 인해 정직기간이 진행되지 않았으므로, 만약 이 사건 처분이 취소됨 없이 그대로 유지될 경우, 원고는 변호사법 제5조 제7호에 따른 변호사 결격사유에 해당하게 된다.

그리고 변호사법 제8조 제1항 제4호는 ‘공무원 재직 중의 위법행위로 인하여 징계처분을 받거나 그 위법행위와 관련하여 퇴직한 자로서 변호사 직무를 수행하는 것이 현저히 부적당하다고 인정되는 자’에 대해 변호사 등록을 거부할 수 있도록 정하고 있는바, 이 사건 처분 전력이 변호사 등록 거부사유로 고려될 가능성도 충분히 존재한다.

3) 따라서 원고가 검사 신분을 상실하였다고 하더라도, 이 사건 처분의 취소로 회복될 수 있는 다른 권리나 이익이 남아있다고 할 것이므로, 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다.

4. 이 사건 처분 절차에 관한 판단

가. 소집절차상의 하자 유무

1) 원고 주장의 요지

피고는 원고에 대해 징계를 청구한 자로서 구 검사징계법 제17조 제2항에 따라 제척되어 징계 사건의 심의에 관여하지 못한다. 그럼에도 피고는 직접 제1차 심의기일을 지정하여 이 사건 징계위원회를 소집하였으므로, 이 사건 처분 절차에는 징계위원회 소집권 및 심의기일 지정권이 없는 피고가 징계위원회를 소집하고, 심의기일을 지정한 위법이 있다.

2) 판단

가) 을 제11호증의 기재, 증인 AV의 증언, 이 법원의 법무부장관에 대한 2021. 8. 26.자 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 징계위원회의 제1차 심의기일을 2020. 12. 10.로 지정하여 이 사건 징계위원회를 소집하고, 이를 징계위원들 및 원고에게 통보한 사실(피고는 2020. 12. 2.로 심의기일을 지정하였다가, AW 당시 AX이 2020. 12. 1. 사의를 표명하자 2020. 12. 7.로 심의기일을 변경하였고, 최종적으로 2020. 12. 10.을 심의기일로 지정하였다), 피고는 2020. 12. 10. AY을 징계위원으로 위촉하여 위원장 직무대리로 지정하였고, 제2차 심의기일 지정 및 제1, 2차 심의기일에서 이루어진 이 사건 징계청구사유에 관한 심사․의결에 관여하지 않은 사실, 제1차 심의기일 당시 원고6)의 기피신청과 이 사건 징계청구사유에 대한 의견진술절차 등이 이루어졌고, 제2차 심의기일 당시 원고가 청구한 증인에 대한 심문 등이 이루어진 사실이 각 인정된다.

나) 구 검사징계법 제17조 제2항은 “징계를 청구한 사람은 사건심의에 관여하지 못한다”고 정하고 있다. 피고가 2020. 11. 24. 원고에 대한 징계를 청구한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고는 위 규정에 따라 이 사건 징계 사건의 심의에 관여하지 못하게 되었다. 그런데 피고는 심의기일을 직접 지정하여 이 사건 징계위원회를 소집하였는바, 피고의 징계위원회 소집 및 심의기일 지정이 구 검사징계법 제17조 제2항을 위반한 것인지에 관하여 본다.

다) 앞서 인정한 사실들 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 직접 이 사건 징계위원회를 소집하고 그 심의기일을 2020. 12. 10.로 지정한 것이 구 검사징계법 제17조 제2항을 위반한 것이라고 할 수 없다.

① 구 검사징계법 제5조 제1항은 징계위원회의 위원장을 피고로 정하면서, 같은 조 제5항에서 “위원장은 위원회의 업무를 총괄하며, 회의를 소집하고 그 의장이 된다”고 규정하고 있고, 제9조는 “위원장은 징계를 청구받으면 징계심의의 기일을 정하고 징계혐의자의 출석을 명할 수 있다”고 규정하여, 징계위원회의 소집 및 심의기일 지정에 관한 사항을 위원장의 권한으로 정하고 있다. 그런데 구 검사징계법 제17조 제2항은 “징계를 청구한 사람은 사건심의에 관여하지 못한다”라고 정하고 있을 뿐, 위원장으로서의 권한 전부를 행사하지 못한다고 정하고 있지는 않다.

② 구 검사징계법 제18조 제1항은 “위원회는 사건심의를 마치면 출석위원 과반수의 찬성으로 징계를 의결한다”고 정하고 있고, 제20조 제1항은 “간사는 사건심의에 참여하여 심의기록을 작성하고, 위원장과 함께 심의기록에 서명날인하여야 한다”고 정하고 있으며, 제22조 제1항은 “위원회가 징계를 의결하였을 때에는 결정서를 작성하여 위원장과 심의에 관여한 위원이 함께 결정서에 서명날인하여야 한다”라고 정하고 있다. 위 각 규정의 문언 및 체계에 비추어 보면, 구 검사징계법 제17조 제2항에 따라 징계를 청구한 사람이 관여하지 못하는 ‘사건심의’란 징계청구에 의해 개시되는 징계절차 일체를 의미하는 것이 아니라, 심의기일에서 이루어지는 구체적인 심사 및 의결을 의미하는 것이라고 봄이 타당하다.

③ 따라서 피고는 구 검사징계법 제17조 제2항에 따라 이 사건 징계 사건의 심의기일에서 이루어지는 심사 및 의결에 관여할 수 없으나, 위원장으로서 징계위원회를 소집하거나 심의기일을 지정하는 것은 가능하다고 봄이 타당하다. 만약 구 검사징계법 제17조 제2항에 따라 위원장으로서 행하는 일체의 권한 행사가 금지되는 것으로 본다면, 피고가 D에 대한 징계를 청구한 뒤 구 검사징계법 제5조 제6항에 따른 위원장 직무대리를 지정하는 것도 불가능하게 되어 부당하다.

라) 나아가 살피건대, 앞서 인정한 사실들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 이 사건 징계위원회의 소집 및 제1차 심의기일 지정에 관여하였을 뿐, 제2차 심의기일의 지정이나 제1, 2차 심의기일 당시 이루어진 이 사건 징계청구사유에 관한 실질적인 심사 및 의결에는 관여하지 아니한 점, 제1, 2차 심의기일 당시 원고에게 기피신청의 기회가 부여되었고, 의견진술 및 증인심문 절차를 통해 이 사건 징계청구사유에 대한 변명의 기회 역시 충분하게 부여된 점, 따라서 피고가 이 사건 징계위원회를 소집하고 제1차 심의기일을 지정한 것만으로 원고의 방어권이 침해되었다는 등의 사정을 인정하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 설령 피고가 직접 이 사건 징계위원회를 소집하고 그 심의기일을 지정하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 이 사건 처분에 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재한다고 볼 수는 없다.

나. 징계위원회 구성 관련 하자 유무

1) AY의 징계위원 자격

가) 원고 주장의 요지

구 검사징계법 제5조 제2항 제3호는 변호사, 법학교수, 학식과 경험이 풍부한 사람 중 각 1명으로 징계위원회의 민간위원을 구성하도록 정하고 있다. 위 규정의 입법취지 및 실무 관행에 비추어 보면, 징계위원으로 위촉되는 ‘학식과 경험이 풍부한 사람’은 변호사나 법학교수가 아니어야 한다. 그런데 AY은 변호사인 법학교수임에도 불구하고 ‘학식과 경험이 풍부한 사람’으로서 징계위원에 위촉되었으므로, 이는 구 검사징계법 제5조 제2항 제3호를 위반한 것이다.

나) 판단

(1) 구 검사징계법 제5조 제2항 제3호는 ‘법무부장관이 변호사, 법학교수 및 학식과 경험이 풍부한 사람 중에서 위촉하는 각 1명’을 징계위원으로 정하고 있다. 위 규정에서 정한 ‘학식과 경험이 풍부한 사람’이 변호사나 법학교수가 아닌 사람으로 제한되는지에 관하여 본다.

2) 위 조항은 2006. 10. 27. 법률 제8056호로 검사징계법이 개정되면서 신설되었는데, 갑 제23호증의 기재에 의하면, 당시 법무부장관이 2006. 5. 17. 국회 법제사법위원회 회의에서 ‘변호사, 법학교수, 법조직역과 관련 없을 수 있는 학식과 경험이 풍부한 자 이런 분을 한 사람 하기로 하고 있습니다’라고 진술한 사실은 인정된다.

(3) 그러나 구 검사징계법 제5조 제2항 제3호에서 정한 ‘학식과 경험이 풍부한 사람’이 변호사나 법학교수가 아닌 사람으로 제한된다고 보기는 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.

① 2020. 10. 20. 법률 제17500호로 개정된 현행 검사징계법 제5조 제2항 제5호는 ‘학식과 경험이 풍부한 사람으로서 변호사의 자격이 없는 사람 2명. 이 경우 1명 이상은 여성이어야 한다’고 정하여 학식과 경험이 풍부한 사람으로서 징계위원으로 위촉되는 자는 변호사의 자격이 없어야 한다고 명시하고 있다. 그러나 이 사건에 적용되는 구 검사징계법 제5조 제2항 제3호는 위와 같은 현행 규정과 달리 ‘학식과 경험이 풍부한 사람’에 대해 변호사나 법학교수가 아닐 것이라는 제한을 두고 있지 않았다.

② 앞서 본 법무부장관의 발언 역시 ‘법조직역과 관련 없어야 한다’고 단정 짓지 않고, ‘법조직역과 관련이 없을 수 있는’이라고 표현하고 있는 점에 비추어 보면, 위 발언의 취지는 변호사 또는 법학교수가 아닌 사람 중에서도 징계위원회의 민간위원이 될 수 있도록 하는 취지로 봄이 타당하고, 학식과 경험이 풍부한 사람의 범위에 변호사 또는 법학교수를 반드시 배제하려는 취지로는 보이지 않는다.

③ 이처럼 구 검사징계법 제5조 제2항 제3호는 ‘학식과 경험이 풍부한 사람’이라고 정하고 있을 뿐 이에 대해 별다른 제한을 정하고 있지 않은바, 변호사나 법학교수라고 하더라도 ‘학식과 경험이 풍부한 사람’에 해당한다면 ‘학식과 경험이 풍부한 사람’으로서 징계위원에 위촉될 수 있다고 봄이 타당하고, 변호사나 법학교수는 ‘학식과 경험이 풍부한 사람’에 해당하지 않는다는 해석을 뒷받침하는 법규범으로서의 관행이 성립되었다고 보기 어렵다.

(4) 나아가 살피건대, 설령 ‘학식과 경험이 풍부한 사람’으로서 위촉되는 징계위원의 경우 변호사나 법학교수가 아닌 사람을 위촉해온 전례가 있다고 하더라도, 그것이 법규범으로서의 관행으로 고양되었다고 보기 어렵고, 구 검사징계법 제5조 제2항 제3호에서 이를 명시적으로 규정한 것은 아니었으므로, 이 사건 처분 절차에 구 검사징계법 제5조 제2항 제3호를 위반한 위법이 있다고 보기는 어렵다.

2) 구 검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호의 위헌 여부

가) 원고 주장의 요지

구 검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호는 D에 대하여 징계를 청구한 피고가 징계위원회의 위원 과반수를 직접 지명 또는 위촉하도록 규정함으로써 징계절차의 공정성 및 적절성이 담보되지 않은 상태에서 D의 직을 부당하게 박탈할 수 있도록 정하고 있다. 따라서 위 각 규정은 입법형성의 합리적 범위를 벗어나 D인 원고의 공무담임권과 평등권을 침해하고, 적법절차의 실질적 적정성에 반하므로, D인 원고에게 적용되는 한 위헌이다.

나) 판단

(1) 구 검사징계법 제5조에 의하면, 검사에 대한 징계위원회의 위원장은 피고가 되고(제1항), 법무부차관(제2항 제1호), 피고가 지명하는 검사 2명(제2항 제2호), 피고가 변호사, 법학교수 및 학식과 경험이 풍부한 사람 중에서 위촉하는 각 1명(제2항 제3호)이 징계위원이 된다. 구 검사징계법 제7조 제3항은 ‘D인 검사에 대한 징계는 법무부장관이 청구하여야 한다’고 정하고 있다.

(2) 위 각 규정들에 따르면, D에 대한 징계의 경우 징계청구권자인 피고가 징계위원회의 징계위원 7명 중 위원장과 당연직 징계위원인 법무부차관을 제외한 나머지 5명을 모두 지명 또는 위촉하게 된다. 이와 같은 구 검사징계법 규정이 D에 대한 징계사건에 대해 적용되는 한 헌법에 반하는 것인지에 관하여 보건대, 구 검사징계법의 문언 및 체계에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 구 검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호가 원고의 주장과 같이 헌법에 반한다고 보기 어렵다.

① 헌법 제12조 제1항은 ‘누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포․구속․압수․수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌․보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다’고 하여 적법절차원칙을 규정하고 있다. 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용되므로, 국민에게 부담을 줄 수 있는 행정작용에 있어서도 적법절차원칙이 준수되어야 한다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정, 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010두12347 전원합의체 판결, 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015두52326 판결 등 참조).

② 따라서 검사에 관한 징계에 있어서도 앞서 본 적법절차원칙이 준수되어야 할 것이나, 징계처분은 징계권자가 그 권한에 기하여 행하는 일방적․형성적 처분으로서 징계권자는 징계절차에 있어 징계권을 행사하는 당사자이지 제3자인 심판자로서의 역할을 하는 것은 아닌 점을 고려할 때, 헌법상 적법절차원칙에 따라 곧바로 D에 대한 징계에 있어 그 징계위원회를 징계청구권자가 아닌 제3자에 의해 구성해야 한다는 의무가 도출된다고 보기는 어렵다.

③ 헌법상 적법절차의 원리에 따라 검사에 대한 징계에 있어 그 징계위원회를 공정하게 구성할 필요가 있다고 하더라도, 징계위원회의 구성과 조직에 관한 규율은 원칙적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다고 봄이 타당하다. 그런데 피고는 검찰사무의 최고 감독자인바[구 정부조직법(2020. 6. 9. 법률 제17384호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조, 구 검찰청법(2020. 2. 4. 법률 제16908호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조], 구 검사징계법에서 D에 대한 징계청구권자인 피고에게 7명의 징계위원 중 5명을 지명 또는 위촉할 수 있도록 정한 것은 검찰사무에 대한 최고 감독자인 피고의 지위를 고려한 것이라고 봄이 타당한 점, 피고가 구 검사징계법 제5조 제2항 제3호에 따라 위촉하는 징계위원들은 특정 징계 사건에 관하여 위촉되는 것이 아니라 3년의 임기를 가지고 그 기간 중 청구되는 일체의 징계 사건을 모두 심의하는 것인 점(구 검사징계법 제5조 제4항), 징계위원의 공정성이 문제될 경우에 대비하여 구 검사징계법은 제척, 기피 등의 제도를 마련하고 있는 점(구 검사징계법 제17조), 법관징계법은 대법원장에게 징계청구권을 부여하면서도 대법원장이 징계위원을 임명 또는 위촉하도록 정하고 있는 점(법관징계법 제5조, 제7조) 등의 사정들을 종합하여 보면, 구 검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호가 입법형성의 한계를 벗어나 원고의 공무담임권, 평등권을 침해하고 적법절차의 원리를 위반한 위헌적 법률 조항이라고 할 수 없다.

3) 징계청구 후 위촉된 AY의 심의 관여

가) 원고 주장의 요지

피고는 원고에 대한 징계를 청구한 뒤에 AY을 새롭게 징계위원으로 위촉하였다. 그런데 구 검사징계법은 징계위원회의 공정성을 도모하고자 개별 징계 사건이 있을 때 징계위원을 임명하는 것이 아니라 사전에 징계위원회의 위원을 구성해두도록 정하고 있는 점, 구 검사징계법에서 예비위원 제도를 마련해두고 있는 취지도 특정 징계사건이 개시된 뒤 징계위원을 위촉하게 되면 공정성에 문제가 생기므로 미리 정해둔 예비위원으로 하여금 직무를 수행하지 못할 부득이한 사유가 생긴 징계위원의 직무를 대리하도록 정하고 있는 것인 점, 구 검사징계법 제5조 제1항 제2호, 제3호의 위헌성은 징계청구권자인 피고가 D에 대해 징계청구를 한 뒤 새롭게 징계위원을 위촉하는 경우 더욱 크게 발생되는 점 등의 사정들에 비추어 보면, 피고는 종전 징계위원인 AZ의 사퇴로 공석이 발생되었다고 하더라도 새로운 징계위원을 위촉하는 것이 아니라 예비위원으로 하여금 그 직무를 대리하도록 하였어야 한다. 따라서 피고가 원고에 대한 징계를 청구한 뒤 AY을 새롭게 징계위원으로 위촉하여 AY이 원고에 대한 징계 사건의 심의에 관여한 것은, 징계위원회 구성의 공정성을 침해하고 예비위원 제도의 취지에 반하는 것으로서 위법하다.

나) 판단

(1) 을 제11호증의 기재, 증인 AV의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 징계청구 당시 이 사건 징계위원회의 징계위원은 피고, BA(AX), AV(법무부 BB국장), BC[대검찰청 Z부장(이하 대검찰청의 특정 부서 및 직책을 언급할 때에는 ‘대검찰청’을 생략하고 ‘부서명’ 및 ‘직책명’만으로 특정한다)], BD(변호사), BE(법학교수), AZ(교수)이었던 사실, AZ이 2020. 12. 7. 사의를 표명하여 해촉된 사실이 각 인정되고, 피고가 2020. 11. 24. 원고에 대한 징계를 청구한 뒤, 2020. 12. 10. AY을 징계위원으로 위촉하고, 위원장 직무대리로 지정한 사실은 앞서 본 바와 같다.

(2) D에 대한 징계가 청구되어 징계심의가 개시된 뒤 징계청구권자인 피고가 새롭게 징계위원을 위촉하게 되면, D에 대한 징계 사건에 피고의 의사가 반영된 징계위원이 관여하게 될 위험성이 있다고 볼 여지는 있다. 그러나 앞서 인정한 사실들 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 징계청구 이후 위촉된 AY이 원고에 대한 징계 사건의 심의에 관여하였다고 하더라도 구 검사징계법의 규정을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

① 앞서 본 바와 같이 D에 대한 징계 사건에 있어 징계위원회의 구성과 조직에 관한 규율은 원칙적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다고 할 것인데, 구 검사징계법은 피고가 D에 대한 징계를 청구한 뒤에는 징계위원을 지명 및 위촉하지 못한다거나 징계청구 후 지명 및 위촉된 징계위원은 해당 사건의 심의에 관여하지 못한다는 취지의 규정을 두고 있지 않다.

② 원고는 사임한 AZ의 직무를 예비위원으로 하여금 대리하도록 하였어야 한다고 주장한다. 그러나 구 검사징계법 제5조 제6항은 “위원장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 위원장이 지정하는 위원이 그 직무를 대리하고, 위원장이 지정한 위원이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 위원장이 지명하는 예비위원이 그 직무를 대리한다”고 정하고 있을 뿐, 징계위원이 사임한 경우 예비위원으로 하여금 그 직무를 대리하도록 하는 규정을 두고 있지 않다.

③ 원고는 징계위원이 사임한 경우에도 구 검사징계법 제5조 제6항이 적용되어야 한다고 주장한다. 이에 관하여 보건대, 구 검사징계법 제5조 제6항은 위원장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우를 대비하여 그 직무대리자의 지정에 관한 사항을 정한 것임이 문언상 명백한 점, 2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정되기 전의 구 검사징계법 제5조 제6항은 “위원장이 부득이한 사유로 인하여 직무를 수행할 수 없는 때에는 위원장이 지정하는 위원이 그 직무를 대리하고, 위원에게 같은 사유가 있는 때에는 위원장이 지명하는 예비위원이 그 직무를 대리한다”고 정하고 있었으나, 검사징계법이 2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정되면서 제5조 제6항은 위원장의 직무대리에 관한 규정으로 변경되었고, 징계위원이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우 예비위원으로 하여금 그 직무를 대리하도록 하는 규정은 별도로 마련되지 않은 점, 2020. 10. 20. 법률 제17500호로 검사징계법이 개정되었으나 구 검사징계법 제5조 제6항은 그대로 유지된 점 등에 비추어 보면, 구 검사징계법 제5조 제6항은 위원장에 관한 직무대리자 지정 규정이고, 징계위원이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우에 대비한 직무대리자의 지정에 대해서는 구 검사징계법에서 특별한 규정을 두고 있지 않다고 봄이 타당하다.

④ 따라서 징계위원이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우 예비위원으로 하여금 그 직무를 대리하게 할 것인지 여부는 위원장의 재량에 맡겨져 있다고 할 것인바, 피고에 의해 새롭게 위촉된 징계위원에게 공정을 기대하기 어려운 사정이 있을 때에는 징계당사자가 구 검사징계법 제17조 제3항에 따라 기피신청권을 행사할 수 있으므로, 단지 피고가 징계를 청구한 뒤 새롭게 징계위원을 위촉하였다는 사정만으로 그 징계위원이 해당 징계 사건의 심의에 관여한 것이 위법하다고 할 수는 없다.

4) 예비위원과 관련된 위법 여부

가) 원고 주장의 요지

(1) 구 검사징계법 제4조 제2항은 위원장을 포함한 7명의 징계위원으로 검사징계위원회를 구성하고, 3명의 예비위원을 두도록 정하고 있다. 그런데 이 사건 징계위원회 심의 당시 3명의 예비위원이 지명되지 않았으므로, 이 사건 처분 절차에는 구 검사징계법 제4조 제2항을 위반한 위법이 있다.

(2) 구 검사징계법은 7명의 징계위원들이 중지를 모아 징계 사건을 심의한 뒤 의결하도록 정하고 있다. 따라서 제척, 기피, 회피 등으로 인해 실질적 결원이 발생된 경우에는 예비위원을 통해 그 직무를 대리하게 함으로써 7명의 위원(징계위원 및 예비위원)이 사건을 심의하도록 하여야 한다. 그런데 이 사건 징계위원회 당시 제척된 피고, 스스로 회피한 AV, 심의기일에 불참한 BD을 제외한 나머지 4명의 징계위원만으로 심의가 이루어졌으므로, 이 사건 처분 절차는 그 실질적 적정성을 갖추지 못하여 위법하다.

나) 판단

(1) 먼저 이 사건 징계위원회 심의 당시 3명의 예비위원이 지명되어 있지 않았다는 주장에 관하여 보건대, 이 법원의 법무부장관에 대한 2021. 9. 15.자 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 따르면, 2020. 12. 10. 당시 3명의 예비위원이 지명되어 있었던 사실이 인정되므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로 예비위원의 직무대리를 통해 7명의 위원에 의한 심의를 하였어야 한다는 취지의 주장에 관하여 보건대, 피고의 원고에 대한 징계청구 당시 징계위원회는 피고, BA, AV, BC, BD, BE, AZ 총 7명의 징계위원으로 구성되어 있었던 사실, AZ이 사임의사를 밝혀 해촉된 뒤 피고가 2020. 12. 10. AY을 징계위원으로 위촉하고 위원장 직무대리로 지정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 구 검사징계법 제17조 제2항에 따라 심의기일에 출석하지 않은 사실, AV이 제1차 심의기일 당시 공통기피사유에 대한 심의를 마치고 스스로 회피하여 그 뒤에는 사건심의에 관여하지 않은 사실, BD은 제1차 심의기일에 앞서 불참의사를 통보한 뒤 제1, 2차 심의기일에 모두 출석하지 않은 사실이 각 인정되는바, 위 각 인정사실에 의하면, 이 사건 징계위원회 당시 제1 내지 3징계사유(이하 ‘이 사건 각 징계사유’라 한다)를 포함한 이 사건 징계청구사유에 대한 실질적인 심의는 원고의 주장과 같이 AY, BA, BC, BE 총 4명의 징계위원에 의해 이루어졌다고 할 것이다.

그러나 앞서 인정한 사실들 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 징계위원회 당시 피고, AV, BD의 직무를 예비위원으로 하여금 대리하도록 하여 7명의 위원에 의한 심의를 거치지 않았다고 하더라도 구 검사징계법에서 정한 절차에 관한 사항을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

① 원고는 피고가 제척되어 그 직무를 수행할 수 없었으므로 예비위원이 그 직무를 대리하였어야 한다는 취지로 주장하나, 구 검사징계법 제5조 제6항은 위원장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 위원장이 지정하는 위원이 그 직무를 대리하도록 정하고 있다. 피고는 위 규정에 따라 AY을 위원장 직무대리로 지정하였으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

② 원고는 회피한 AV과 심의기일에 불참한 BD의 직무를 예비위원이 대리하였어야 한다고 주장한다. 그러나 구 검사징계법은 앞서 본 바와 같이 징계위원장이 아닌 징계위원이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 경우 예비위원으로 하여금 그 직무를 대리하도록 하는 규정을 두고 있지 않으므로, 반드시 AV과 BD의 직무를 예비위원으로 하여금 대리하게 하였어야 한다고 보기 어렵다.

③ 원고는 반드시 7명의 위원으로 하여금 징계 사건을 심의하도록 하였어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 구 검사징계법은 징계위원회의 재적위원을 7명으로 정하면서, 그 과반수 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다고 정하고 있을 뿐(제4조 제2항, 제10조 제1항, 제18조 제1항), 반드시 7명의 위원이 사건을 심의하여야 한다고 정하고 있지는 아니한 점, 오히려 구 검사징계법은 위원장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 위원장이 지정하는 징계위원이 그 직무를 대리하도록 함으로써(제5조 제6항), 7명 미만의 징계위원에 의한 심의를 예정하고 있기도 한 점 등에 비추어 보면, 7명의 위원에 의한 심의가 이루어지지 않았다고 하여 이 사건 처분의 절차에 어떠한 위법이 있다고 보기 어렵다.

다. 기피 및 회피 관련 위법 여부

1) 기피신청에 관한 의결의 의사정족수 충족 여부

가) 원고 주장의 요지

구 검사징계법 제17조 제4항은 “위원회는 기피신청이 있을 때에는 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 기피 여부를 의결한다. 이 경우 기피신청을 받은 사람은 그 의결에 참여하지 못한다“라고 규정하여, 기피신청에 관한 의결의 의사정족수를 ‘재적위원 과반수의 출석’으로 정하고 있다. 그런데 기피신청이 있으면, 기피신청을 받은 징계위원은 그 의결절차에서 퇴장하여 배제되므로, 출석위원에 포함될 수 없어 의사정족수 산정에서 제외되어야 한다.

제1차 심의기일 당시 원고의 BA, AV에 대한 공통 기피신청, AY, BA에 대한 공통 기피신청, AV, AY, BE, BA에 대한 각 개별 기피신청에 관하여 각 기피신청 대상자들이 퇴장한 뒤 3인의 징계위원에 의한 기각의결이 이루어졌고, 제2차 심의기일 당시 원고의 AY, BC에 대한 각 개별 기피신청에 관하여 각 기피신청 대상자들이 퇴장한 뒤 3인의 징계위원에 의한 기각의결이 이루어졌다.

따라서 위 각 기피신청에 대한 기각의결은 재적위원(7명)의 과반수(4명) 출석이라는 의사정족수를 갖추지 못해 무효이고, 위 각 기피신청 대상자들이 참여한 징계의결 역시 무효이다.

나) 인정사실

① 이 사건 징계위원회는 피고, AY, BA, AV, BC, BD, BE 총 7명의 징계위원으로 구성되었다.

② 제1차 심의기일에는 AY, BA, AV, BC, BE 총 5명의 징계위원이 출석하였다. 원고는 제1차 심의기일 당시 AY, BA, AV, BE 등에 대한 기피신청을 하였는데, 이 사건 징계위원회는 위 4명의 징계위원에 대한 공통 기피신청을 기피권남용으로 보아 기각하였다.

그리고 나머지 기피신청에 대해서는 ‘기피신청을 받은 징계위원의 기피신청에 관한 의결을 위한 의사정족수 산정의 기초가 되는 출석위원 산입 여부’와 관련된 과거 유사 법리 및 법제처의 유권해석 등을 기초로 하여 기피신청을 받은 징계위원이 기피신청에 관한 의결을 위한 의사정족수 산정의 기초가 되는 출석위원에는 포함되고, 의결정족수 산정의 기초가 되는 출석위원에는 포함되지 않는다고 결론을 내렸다. 이에 징계위원회는 기피신청을 받은 각 징계위원이 해당 기피신청에 대한 의견을 밝히고 일시적으로 퇴장하면, 남은 징계위원들이 각 기피신청에 대한 의결을 하는 방식으로 원고의 기피신청을 모두 기각하였다(AV은 아래 각 공통 기피신청에 대한 의결에는 참여한 뒤, 자신에 대한 개별 기피신청에 대한 심의에 앞서 스스로 회피하였다). 제1차 심의기일에서 이루어진 기피신청 및 의결 내역은 아래와 표 기재와 같다.

③ 제2차 심의기일에는 AY, BA, BC, BE 총 4명의 징계위원이 출석하였다. 원고는 제2차 심의기일 당시 AY, BC에 대한 기피신청을 하였고, 이 사건 징계위원회는 제1차 심의기일과 동일한 방식으로 원고의 기피신청을 모두 기각하는 의결을 하였다. 제2차 심의기일에서 이루어진 기피신청 및 의결 내역은 아래 표 기재와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제16호증의 1 내지 3, 을 제11, 61, 62호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다) 판단

(1) 관련 법리

(가) 상법 제391조에 의하여 주식회사의 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 하고(제1항), 이 경우 상법 제368조 제3항과 제371조 제2항의 규정이 준용되는 것인바(제2항), 상법 제368조 제3항과 제371조 제2항은, 총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못하고(제368조 제3항), 이 규정에 의하여 행사할 수 없는 의결권의 수는 출석한 주주의 의결권의 수에 산입하지 아니한다고 규정할 뿐이고(제371조 제2항), 이를 의사정족수에 산입하지 아니한다는 규정은 두고 있지 않다. 따라서 이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나, 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함된다고 보아야 할 것이고, 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다고 풀이함이 상당하다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20084 판결 참조).

(나) 민법 제74조에 의하면, ”사단법인과 어느 사원과의 관계사항을 의결하는 경우에는 그 사원은 결의권이 없다“고 규정되어 있는바, 이 때 ‘결의권이 없다’는 의미는 상법 제368조 제3항과 제371조 제2항의 유추해석상 이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함된다고 보아야 하고, 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다고 풀이함이 상당하다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다1521 판결 참조).

(다) 사립학교법 시행령 제24조의10 제1항은 ”징계대상자는 교원징계위원회 위원이 불공정한 의결을 할 우려가 있다고 인정할만한 상당한 사유가 있을 때에는 그 사실을 서면으로 소명하고 기피를 신청할 수 있다“고 정하고 있고, 제2항은 ”제1항의 규정에 의한 기피신청이 있는 때에는 위원회의 의결로 기피 여부를 결정하여야 한다. 이 경우 기피신청을 받은 자는 그 의결에 참여하지 못한다“고 정하고 있으며, 제3항은 ”법 제63조에 따른 제척 또는 제1항에 따른 기피로 교원징계위원회의 출석위원이 재적위원의 3분의 2에 미달되어 징계 사건을 심리할 수 없게 된 때에는 교원징계위원회의 위원장은 위원의 수가 재적위원수의 3분의 2이상이 될 수 있도록 위원의 임명권자 또는 위촉권자에게 임시 위원의 임명 또는 위촉을 요청하여야 한다“고 정하고 있다. 사립학교법 시행령 제24조의10 제3항에서 '제1항의 규정에 의한 기피로 징계위원회의 출석위원이 재적위원의 3분의 2에 미달될 경우'라 함은 같은 조 제1항 및 제2항의 규정내용과 함께 보면 기피신청이 있는 때에는 위원회의 의결로 그 징계위원회 위원이 불공정한 의결을 할 우려가 있다고 인정할 만한 상당한 사유가 있는지의 여부에 관하여 결정을 하고 그 기피의결 결과 출석위원이 재적위원의 3분의 2에 미달되는 경우 징계위원수가 재적위원수의 3분의 2 이상이 될 수 있도록 임시위원을 임명하여야 한다는 것을 규정한 것이고, 이와 달리 이를 단순히 제1항의 기피신청이 있을 때라고 보아 기피신청으로 인하여 징계위원수가 재적위원의 3분의 2에 미달될 때에는 3분의 2 이상이 될 수 있도록 임시위원을 임명하여야 하는 것으로 볼 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다42547 판결 참조).

(2) 구체적 판단

(가) 구 검사징계법 제17조 제3항은 ‘징계혐의자는 위원장 또는 위원에게 징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있을 때에는 위원회에 그 사실을 서면으로 소명하여 기피를 신청할 수 있다’고 정하고 있고, 같은 조 제4항은 ”위원회는 제3항의 기피신청이 있을 때에는 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 기피여부를 의결한다. 이 경우 기피신청을 받은 사람은 그 의결에 참여하지 못한다“고 정하고 있다.

(나) 구 검사징계법 제17조 제4항 전단에서 정하고 있는 ‘재적위원 과반수의 출석’은 기피신청에 관한 심의가 성립되기 위한 필요최소한의 참석인원인 의사정족수를, ‘출석위원 과반수의 찬성’은 기피신청에 관한 의결을 성립시키기 위한 최소한의 찬성수인 의결정족수를 의미한다고 할 것인바, 구 검사징계법 제17조 제4항 후단은 기피신청을 받은 징계위원이 기피신청에 관한 의결을 위한 의사정족수 산정의 기초가 되는 출석위원에서 제외된다는 의미가 아니라, 의결정족수 산정의 기초가 되는 출석위원에서만 제외된다는 의미라고 봄이 타당하다. 그리고 기피신청을 받은 징계위원이 해당 기피신청에 관한 의결 과정에서 일시적으로 퇴장하였다고 하더라도, 기피신청에 관한 의결을 위한 의사정족수 산정의 기초가 되는 출석위원에서 제외된다고 할 수도 없다. 그 이유는 다음과 같다.

① 구 검사징계법 제17조 제4항 전단은 기피신청에 관한 의결을 위한 의사정족수를 ‘재적위원의 과반수 출석’으로 정하고 있을 뿐, 출석할 수 있는 징계위원의 자격을 제한하거나 ‘의결에 참여할 수 있는 징계위원의 과반수 출석’으로 정하고 있지 않다. 따라서 구 검사징계법 제17조 제4항 전단 및 후단의 각 문언 자체로는 기피신청을 받은 징계위원이 기피신청에 관한 의결을 위한 의사정족수 산정에서 제외된다고 보기 어렵다.

② 구 검사징계법 제17조 제1항은 ”위원장과 위원은 자기 또는 친족이거나 친족이었던 사람에 대한 징계 사건의 심의에 관여하지 못한다“라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 ”징계를 청구한 사람은 사건심의에 관여하지 못한다“라고 정하고 있다. 따라서 위 각 규정에 따라 제척되는 위원장 또는 징계위원은 사건의 심의, 즉 심사와 의결에서 배제된다. 그러나 이와 달리 구 검사징계법 제17조 제4항 후단은 단지 ‘그 의결에 참여하지 못한다’라고 정하고 있으므로, 기피신청을 받은 징계위원은 심의 자체에서 배제되는 것이 아니라 해당 기피신청에 관한 의결에만 참여하지 못하게 될 뿐이다. 따라서 구 검사징계법 제17조 제4항 후단은 심의가 성립되기 위한 필요최소한의 참석인원인 의사정족수에 관한 것이 아니라, 기피신청에 관한 의결을 성립시키기 위한 최소한의 찬성수인 의결정족수에 관한 것이라고 해석하는 것이 그 문언 및 구 검사징계법의 체계에 부합한다.

③ 상법 제368조 제3항 및 제371조 제2항, 민법 제74조에 관한 위 각 법리에 의하면, ‘의결권을 행사하지 못한다’, ‘결의권이 없다’는 규정은 모두 의결정족수산정의 기초가 되는 출석자에서 제외된다는 것이지 의사정족수 산정의 기초가 되는 출석자에서 제외된다는 의미로 해석되지 않는다. 위 상법 및 민법 규정은 모두 회사 내지 사단법인 및 그 이해관계인(주주, 채권자 등)의 보호와 의결의 공정성 확보를 위해 특정 결의사항과 이해관계 있는 이사 내지 사원의 의결권 행사를 제한하는 취지인데, 구 검사징계법 제17조 제4항 후단 역시 기피신청권자를 보호하고 기피신청에 관한 의결의 공정성을 확보하고자 하는 취지에서 기피신청에 관한 이해관계인인 기피신청을 받은 징계위원을 그 의결에 참여하지 못하게 하는 것이므로, 위 상법 및 민법 규정에 대한 법리는 구 검사징계법 제17조 제4항 후단에 그대로 적용함이 타당하고, 위 각 상법 및 민법 규정에서 정한 ‘의결권을 행사하지 못한다’, ‘결의권이 없다’는 규정과 구 검사징계법 제17조 제4항 후단에서 정한 ‘그 의결에 참여하지 못한다’는 규정의 의미를 달리 해석할 필요성 내지 합리적 근거를 찾기 어렵다.

④ 앞서 본 사립학교법 시행령 제24조의10 제3항에 관한 법리에 비추어 보면, 기피신청이 있다는 사정만으로 징계의결을 위한 의사정족수 미달의 문제가 발생되지 않는다. 즉, 기피신청이 있다는 사정만으로는 기피신청을 받은 징계위원이 징계의결을 위한 의사정족수 산정의 기초가 되는 출석위원에서 제외되지 않는다. 그런데 기피신청에 관한 의결 없이는 징계의결을 할 수 없는 것이어서 기피신청에 관한 의결은 징계의결을 위해 거쳐야 할 필수적 절차라고 할 수 있는 점에 비추어 보면, 징계의결과 기피신청에 관한 의결에 있어서 의사정족수 산정을 달리 하는 것은 타당하다고 보기 어렵다. 따라서 기피신청을 받은 징계위원은 징계의결뿐만 아니라 기피신청에 관한 의결에 관한 의사정족수 산정을 위한 출석위원에서도 제외되지 않는다고 할 것인바, 구 검사징계법 제17조 제4항 후단과 사립학교법 시행령 제24조의10 제2항 후단은 모두 ‘기피신청을 받은 사람은 그 의결에 참여하지 못한다’고 정하고 있으므로, 이러한 해석은 구 검사징계법 제17조 제4항 후단에 대해서도 그대로 적용될 수 있다.

⑤ 기피신청을 받은 징계위원이 징계의결을 위한 의사정족수 산정의 기초가 되는 출석위원에서 제외되지 않고 기피신청에 관한 의결을 위한 의사정족수 산정의 기초가 되는 출석위원에서만 제외된다고 본다면, 특정 징계위원에 대한 기피신청에 관한 의결만을 위해 예비위원이 해당 징계위원의 직무를 대리하여야 하는 상황이 초래된다. 그런데 구 검사징계법에서는 이러한 경우 예비위원으로 하여금 기피신청을 받은 징계위원의 직무를 대리할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 않은 점, 특정 기피신청에 관한 의결만을 위해 예비위원이 징계위원의 직무를 대리하는 것은 징계절차의 지연을 초래할 수 있는 점 등의 사정들을 고려하면, 이와 같은 해석이 합리적이라고 보기 어렵다.

⑥ 구 검사징계법 제17조 제4항을 의결정족수 산정에 관한 것이 아니라 의사정족수 산정에 관한 것, 즉 ‘심의에 참여하지 못한다’는 의미로 해석하게 된다면, 기피신청을 받은 징계위원이 기피신청에 관한 심의에 참여하여 의견을 진술할 기회를 부여받을 수 없게 된다. 이는 기피신청을 받은 징계위원이 기피신청에 관한 의견을 진술할 기회를 부여받지 못한 채 징계혐의자의 일방적인 주장만을 기초로 하여 기피 여부에 관한 결정을 하게 되는 불합리한 결과를 초래한다. 위 상법 및 민법 규정에 대한 법리도 이러한 점을 고려하여 위 각 규정을 의결정족수에 관한 것으로 해석하고 있다고 볼 수 있다. 따라서 구 검사징계법 제17조 제4항 후단도 기피신청을 받은 징계위원의 의견 진술의 필요성을 고려하여 의결정족수 산정의 기초가 되는 출석위원에서만 제외하는 취지로 봄이 타당하다(또한 민사소송법 제46조 제2항은 ‘기피신청을 받은 법관은 기피 재판에 관여하지 못하나, 의견을 진술할 수 있다’고 정하고 있고, 형사소송법 제20조 제2항도 ‘기피신청을 당한 법관은 기피신청에 대한 의견서를 제출하여야 한다’고 정하고 있는바, 기피신청을 당한 법관에게 의견진술 기회를 부여하고 있는 것도 위와 같은 취지로 보인다).

⑦ 이러한 사정들을 종합하여 보면, 구 검사징계법 제17조 제4항 후단은 의사정족수 산정에 관한 것이 아니라 단지 기피신청을 받은 징계위원이 그 의결에 관하여 의결권을 행사하지 못한다는 취지, 즉 의결정족수 산정의 기초가 되는 출석위원에서 제외된다는 취지로 봄이 타당하다. 따라서 기피신청에 관한 의결을 위한 의사정족수 산정은 구 검사징계법 제17조 제4항 전단에서 정한 바에 따라 징계위원의 ‘출석’을 기준으로 한다고 할 것이므로, 기피신청을 받은 징계위원이 실제로 징계위원회에 출석한 이상 의사정족수 산정의 기초가 되는 출석위원에 포함된다고 할 것이고, 단지 기피신청이 있었다는 이유만으로 의사정족수 산정의 기초가 되는 출석위원에서 제외된다고 볼 수는 없다. 그리고 기피신청을 받은 징계위원이 징계위원회에 출석하였다가 그 기피신청에 관한 의결과정에서만 잠시 퇴장하였다고 하더라도, 이는 기피신청에 관한 의결에 영향을 미치지 않기 위해 의결권 불행사의 한 방법으로 일시적으로 퇴장하였던 것에 불과하므로, 이러한 경우 해당 징계위원은 기피신청에 관한 의결을 위한 의사정족수 산정의 기초가 되는 출석위원의 수에는 포함된다고 보는 것이 해당 징계위원의 의사 및 일반적 상식에 부합한다(대법원 2012. 11. 9.자 2012다87126 판결로 확정된 부산고등법원 2012. 8. 29. 선고 2011나8508 판결 참조).

⑧ 기피신청을 받은 징계위원이 기피신청에 관한 의결을 위한 의사정족수산정의 기초가 되는 출석위원에서 제외된다고 한다면, 기피신청으로 인해 의사정족수산정의 기초가 되는 출석위원의 수가 재적위원의 과반수에 미치지 못하게 되는 경우, 예비위원이 기피신청을 받은 징계위원의 직무를 대리하여야 하는데, 앞서 본 바와 같이 구 검사징계법은 이러한 경우에 대한 규정을 두고 있지 않다. 그리고 예비위원이 직무를 대리한다고 하더라도, 그 예비위원에 대해서도 기피신청이 이루어지게 되면 결국 징계절차를 더 이상 진행할 수 없게 된다. 이는 징계혐의자가 기피신청을 통해 징계절차의 진행 여부를 좌우하게 되는 결과를 초래하는 것이어서 부당하다.

(다) 이 사건에 관하여 보건대, 제1, 2차 심의기일 당시 원고의 각 기피신청에 대해 재적위원 7명의 과반수인 5명(각 공통 기피신청에 관한 의결) 또는 4명(각 개별 기피신청에 관한 의결7))의 징계위원이 출석하여 그 중 기피신청을 받은 각 징계위원을 제외한 나머지 3명의 징계위원들이 기각의결을 하였으므로, 각 기피신청 기각의결에 의사정족수를 갖추지 못한 위법이 있다고 할 수 없다.

2) 기피신청 기각결정의 위법 여부

가) 원고 주장의 요지

원고는 제1차 심의기일 당시 징계위원 중 AY, BA에 대한 기피신청을 하였고, 제2차 심의기일에는 징계위원 중 AY, BC에 대한 기피신청을 하였다. 당시 이 사건 징계위원회는 AY, BA, BC에게 공정을 기대하기 어려운 사정이 있다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 위 각 기피신청을 모두 기각하였다. 그러나 AY, BA, BC에게는 징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있으므로, 위 각 기피신청에 대한 기각결정은 모두 위법하고, AY, BA, BC이 징계위원으로 관여한 이 사건 처분 역시 위법하다.

나) 인정사실

① 원고는 제1차 심의기일 당시 징계위원 중 BA, BE, AY, AV에 대해 공통 기피신청을 하였다. 그 사유는 ”BA, BE, AY은 BF위원회의 활동을 주도적으로 이끌어 공통된 정치적 편향성을 가지고 있고, AV은 당시 법무부 BG단장으로 근무하며 BF위원회 활동을 지원하여 상호간 이해관계를 같이하였다고 의심할 사정이 충분하다“는 것이었다.

② 원고는 제1차 심의기일 당시 징계위원 중 BA, AV에 대해 공통 기피신청을 하였다. 그 사유는 ”AX인 BA와 법무부 BB국장인 AV은 징계청구권자인 피고를 보좌하며 그 지휘․감독을 받는 지위에 있어 피고의 의사가 그대로 투영될 수밖에 없다“는 것이었다.

③ 원고는 제1차 심의기일 당시 징계위원 중 BA, AY에 대해 공통 기피신청을 하였다. 그 사유는 ”BA와 AY은 2017. 12.경 법무부에 설치된 BJ위원회에서 함께 활동하며 그 정치적 견해를 함께 한 바 있다“는 것이었다.

④ 원고는 제1차 심의기일 당시 징계위원 중 BA에 대해 개별 기피신청을 하였다. 그 사유는 ”BH지방검찰청 월성원전 관련 수사사건의 핵심 피의자를 변호한 변호인이어서 그 수사를 지휘한 원고와 이해상충의 관계가 있는 점, 이 사건 처분과 관련된 감찰절차 중 이루어진 BI에 대한 조사과정에서 자신의 사무실을 제공하는 등 조사절차에 관여한 점, AX으로 부임한 다음날 이 사건에 대해 강한 예단을 가지고 있는 것을 표시한 점 등에 비추어 징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에 해당한다“는 것이었다.

⑤ 원고는 제1차 심의기일 당시 징계위원 중 AY에 대한 개별 기피신청을 하였다. 그 사유는 ”원고의 정치적 중립의무 위반을 속단하는 발언을 하였고, 이 사건 징계청구사유 중 하나인 F 관련 민원사건에 대해 이를 사실로 단정하는 발언을 하여 예단을 가지고 있음이 드러난 점, 법무부의 BF위원회 및 BJ위원회의 핵심 위원으로 활동하였는데 정부와 여당을 위하여 장기간 관여한 인사가 위원장으로 참여하는 것은 부적절한 점, I 관련 사건에 대해 전체적으로 무죄라는 발언을 하여 경향성을 피력한 점 등에 비추어 징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있을 때에 해당한다“는 것이었다.

⑥ 원고는 제2차 심의기일 당시 징계위원 중 AY에 대한 개별 기피신청을 하였다. 그 사유는 ”AY이 원고에 대한 징계청구 이후에 비로소 징계위원으로 위촉되었으므로 심의에 관여하는 것 자체가 공정을 침해할 우려가 있는 점, 제1차 심의기일 심리 중 예단을 표하고 스스로 정치적 편향성을 드러낸 점, BK공단의 이사 지위를 유지하고 있는 점, 변호사인 법학교수이므로 학식과 경험이 풍부한 사람으로서 징계위원에 위촉될 수 없는 점 등의 사정들에 비추어 징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있을 때에 해당한다“는 것이었다.

⑦ 원고는 제2차 심의기일 당시 징계위원 중 BC에 대한 개별 기피신청을 하였다. 그 사유는 ”제2징계사유에 관련된 사건에 대한 BL(이하 ’BM‘라 한다)의 기사에 관하여 AP이 그 기자와 제보자를 고소한 사건의 피의자로 특정되었으므로, BC은 제2징계사유에 관한 사건 관계자여서 징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있을 때에 해당한다“는 것이었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제16호증의 1, 2, 을 제10, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다) 판단

구 검사징계법 제17조 제3항은 징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있을 때에는 그 사실을 소명하여 기피신청을 하도록 정하고 있는바, 앞서 인정한 사실들 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 징계위원회 당시 AY, BA, BC에게 징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있음이 충분히 소명되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 징계위원회가 원고의 위 각 징계위원에 대한 기피신청을 기각한 것이 위법하다고 볼 수 없다.

① 피고가 원고에 대한 징계를 청구한 뒤 새롭게 AY을 징계위원으로 위촉하여 위원장 직무대리로 지정하였다고 하더라도 구 검사징계법을 위반하였다고 볼 수 없고, 당시 시행되던 구 검사징계법 규정에 의하면 변호사인 법학교수도 ‘학식과 경험이 풍부한 사람’으로서 징계위원에 위촉될 수 있었음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 그러한 사정만으로 AY에게 징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있다고 볼 수는 없고, 공정을 기대하기 어려운 개별적, 구체적 사유가 충분히 소명되었어야 할 것이다. 그런데 BF위원회 및 BJ위원회에서 활동하였다는 것이나 BK공단의 이사라는 사정과 이 사건 징계청구사유와의 관련성을 알 수 없는 점, 원고가 언급하고 있는 AY의 발언 내용들이 원고의 징계책임 존부에 관한 예단을 드러낸 것이라고 보기는 어려운 점, 제1차 심의기일 중 AY이 제3징계사유와 관련하여 한 발언은 원고 측이 진술한 의견에 대한 질의과정에서 형성 중인 심증의 일부가 드러난 것에 불과하다고 봄이 타당한 점 등에 비추어 보면, 기피신청에 관한 의결 당시 AY에게 징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있음이 충분하게 소명되었다고 보기 어렵다.

② 구 검사징계법 제5조 제2항 제1호는 법무부차관을 당연직 징계위원으로 정하고 있고, D에 대한 징계 사건의 경우 징계청구권자인 피고는 제척대상으로 규정하면서도 AX은 제척대상으로 정하고 있지 않다. 이는 AX이라는 사정만으로는 D에 대한 징계 사건에서 공정을 기대하기 어려운 사정이 있다고 볼 수 없다는 입법자의 판단이 반영된 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 BA가 AX이라는 사정만으로는 징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있다고 볼 수 없다. 그리고 BF위원회 및 BJ위원회 활동과 이 사건 징계청구사유 사이의 관련성을 알 수 없는 점, 특정 형사사건 피의자의 변호인이었다는 사정만으로 수사를 직접 담당한 것도 아닌 D과 이해가 상충되는 관계에 있다고 볼 수 없는 점, BA가 AX으로 부임한 다음날 하였다는 발언이 이 사건 징계청구사유에 관한 예단을 드러낸 것이라고 볼 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 기피신청에 관한 의결 당시 BA에게 징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있음이 충분히 소명되었다고 보기 어렵다.

③ 기피신청에 관한 의결 당시 BM에서 보도한 기사와 관련된 고소사건과 이 사건 징계청구사유와의 관련성을 알 수 있는 자료가 제출된 바 없어 BC이 위 고소사건의 피의자로 특정되었다고 하더라도, 기피신청에 대한 의결 당시 BC에게 징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있음이 충분하게 소명되었다고 보기 어렵다.

3) AV의 심의 관여로 인한 절차적 하자 유무

가) 원고 주장의 요지

제1차 심의기일 당시 AV은 스스로 징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있음을 인정하고 회피하였다. 스스로 기피사유가 있음을 인정한 이상 심의에 관여하지 말았어야 함에도 AV은 제1차 심의기일 당시 각 공통 기피신청에 대한 심의에 관여하였다. 따라서 AY, BA에 대한 원고의 공통 기피신청에 관하여 심의에 관여할 수 없는 AV이 그 의결에 참여하였으므로 위 기피신청에 대한 기각의결은 무효이고, AY, BA가 징계위원으로 관여한 이 사건 처분 역시 그 효력이 없다.

나) 판단

(1) 제1차 심의기일 당시 원고가 AY, BA, AV, BE에 대한 공통 기피신청, AY, BA에 대한 공통 기피신청, BA, AV에 대한 공통 기피신청을 한 사실, AV은 AY, BA, AV, BE에 대한 공통 기피신청 및 AY, BA에 대한 공통 기피신청에 관한 각 기각의결에 참여한 사실, AV이 개별 기피신청에 대한 심의에 앞서 회피한 사실은 모두 앞서 본 바와 같다.

(2) 위 각 인정사실에 의하면, AV이 스스로 회피하기에 앞서 위 각 공통 기피신청에 관한 의결에 참여하였다고 할 것이나, 이를 위법하다고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

① 구 검사징계법 제17조 제3항은 ‘징계혐의자는 위원장 또는 위원에게 징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있을 때에는 위원회에 그 사실을 서면으로 소명하여 기피를 신청할 수 있다’고 정하고 있고, 같은 조 제5항은 ‘위원장이나 위원은 제3항의 경우에는 회피할 수 있다’고 정하고 있다.8) 위 각 규정에 의하면, 기피신청을 받은 징계위원은 스스로의 판단에 따라 회피 여부를 결정할 수 있는 것이고, 반드시 자신에게 ‘징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정’이 있음을 인정하는 경우에만 회피할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 AV이 제1차 심의기일 당시 회피하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 자신에게 기피사유가 있음을 인정하여 회피하였다고 할 수 없다.

② 또한 구 검사징계법 제17조 제5항은 ‘회피할 수 있다’고 정하고 있을 뿐이므로, 기피신청을 받았다는 사정만으로 해당 징계위원에게 회피의무가 인정된다고 할 수는 없다.

③ 결국 기피신청을 받은 징계위원이 스스로 회피하였다고 하더라도, 회피하기 전까지는 기피신청만으로 그 징계위원이 징계 사건의 심의에 관여하지 못한다고 할 수 없다. 따라서 기피신청을 받은 징계위원이 회피하기 전에 관여한 의결이 적법한 것인지 여부는, 해당 징계위원이 회피하였는지 여부와 무관하게, 기피신청을 받은 징계위원으로서 그 의결에 관여할 수 있었는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.

④ AV이 AY, BA, AV, BE에 대한 공통 기피신청에 관한 의결에 참여한 것에 대해 보건대, 위 4인에 대한 공통 기피신청에 대해 이 사건 징계위원회는 기피권 남용을 이유로 기각의결을 하였는바, 기피권 남용의 경우 기피신청의 대상이 된 징계위원도 그 의결에 관여하는 것이 금지된다고 볼 수 없으므로(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007추127 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2015두36126 판결 등 참조), 기피신청 대상자인 AV이 이 부분 기피신청에 대한 기각의결에 참여하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다.

⑤ 다음으로 AV이 BA, AY에 대한 공통 기피신청에 관한 의결에 참여한 것에 대해 보건대, 기피신청은 원래 징계위원 개개인에 대한 것으로서 기피의결은 그 기피신청에 대하여 개별적으로 하는 것이므로, 수인의 징계위원에 대한 기피신청이 있는 경우라도 기피신청을 당한 각 징계위원은 자신의 기피의결에만 참여할 수 없을 뿐 다른 사람에 대한 기피의결에는 참여할 수 있다고 할 것인바(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다42547 판결 참조), 원고가 AV에 대해 기피신청을 하였다고 하더라도 자신에 대한 기피신청에 관한 의결이 아닌 BA, AY에 대한 기피신청에 관한 의결에는 참여할 수 있다. 따라서 AV이 이 부분 기피신청에 대한 기각의결에 참여한 것 역시 위법하다고 할 수 없다.

라. 원고의 방어권 관련

1) 징계기록 미제공으로 인한 절차적 하자 유무

가) 원고 주장의 요지

이 사건 징계위원회는 이 사건 징계청구의 근거가 되는 징계기록을 제대로 제공하지 않아, 구 검사징계법에서 보장하고 있는 원고의 방어권을 심각하게 침해하였다.

나) 인정사실

① 원고는 2020. 12. 2. 피고에게 기일변경 신청을 하였다. 그 내용은 징계기록 열람․등사신청 등에 관한 정보공개청구에 대하여 법무부의 조치가 없으니 그 조치가 행해질 때까지 심의기일을 변경해 달라는 것이었다.

② 원고는 2020. 12. 3. 징계기록 중 일부를 제공받았다. 원고는 2020. 12. 7. 피고에게 ‘제공받은 징계기록은 일부에 불과하고, 원고에게 불리한 진술을 내용으로 하는 문답서 등은 제공되지 않았다’고 주장하며, 징계기록의 목록 및 징계기록 중 열람․등사가 거부되는 부분과 그 거부사유를 밝혀달라고 요청하였다.

③ 원고는 2020. 12. 8. 징계기록 중 일부를 추가로 제공받았다. 원고는 2020. 12. 9. 이 사건 징계위원회에 ‘아직 제공받지 못한 징계기록이 약 500쪽 이상이 되므로, 이 부분에 대한 열람․등사를 허용해 달라’고 요청하였다.

④ 이 사건 징계위원회는 2020. 12. 9. 원고에게 ‘특별변호인 3명까지 참여하여 징계기록을 열람하도록 허용해주겠다’는 의사를 전달하면서, 다만 등사 및 촬영은 허용할 수 없다고 하였다. 그러자 원고는 위와 같은 제안은 방어권 행사에 전혀 도움이 되지 않는다는 이유로 이를 거부하였다.

⑤ 제1차 심의기일 당시 위원장 직무대리 AY(이하 ‘위원장’이라 한다)은 원고에게 징계기록 전부에 대한 열람을 허용하였고, 징계기록을 열람 및 검토할 수 있는 시간을 달라는 원고의 요청을 받아들여 제2차 심의기일을 5일 뒤인 2020. 12. 15.로 지정하였다. 원고는 2020. 12. 12. 및 같은 달 13. 양일간 징계기록 전부를 열람하였다.

⑥ 이 사건 징계위원회는 2020. 12. 14. 원고에게 추송기록 및 감찰위원회 회의록이 제출되었음을 고지하면서 이에 대한 열람 및 등사가 가능함을 알렸다. 그런데 원고는 제2차 심의기일 하루 전에 추송기록 등을 열람하는 것은 불가능하다는 이유로 이를 거부하였다.

⑦ 제2차 심의기일 당시 위원장은 원고에게 약 22쪽 분량인 감찰위원회 회의록을 열람할 수 있는 시간을 부여하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제9호증, 제17호증의 1, 5, 6, 을 제11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다) 판단

위 각 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 징계위원회 당시 원고에게 징계기록이 제공되지 않아 원고의 방어권이 침해되는 절차상의 하자가 있었다고 보기 어렵다.

① 구 검사징계법에서 징계혐의자와 특별변호인에게 보충진술 및 증거 제출권(제12조), 검사 징계위원회에 대하여 감정 명령, 증인 심문, 행정기관이나 그 밖의 기관에 대한 사실 조회 또는 서류 제출의 요구를 청구할 수 있는 권리(제13조), 최종 의견의 진술권(제16조)을 규정하고 있고, 서류 송달, 기일의 지정 또는 변경, 증인․감정인의 선서와 급여에 관하여 형사소송법과 형사소송비용 등에 관한 법률을 준용(제26조)하고 있으나, 징계혐의자와 특별변호인의 징계기록 열람․등사 청구권을 규정하고 있지 않고 형사소송법의 열람․등사 청구권 관련 규정을 준용하고 있지도 않다. 국가공무원법과 공무원 징계령, 공무원 징계령 시행규칙 등 관련 법령에서도 징계혐의자의 징계기록에 대한 열람․등사청구권을 규정하고 있지 않다.

② 따라서 공공기관이 보유․관리하는 정보의 공개 등에 관한 일반법인 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2020. 12. 22. 법률 제17690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보공개법’이라 한다)에 근거하여 징계기록의 공개 여부에 관하여 판단하여야 하는데, 공공기관은 감사에 관한 사항으로 공개될 경우 업무의 공정한 수행 등에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보(제9조 제1항 제5호), 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 정보(제9조 제1항 제6호 본문), 범죄의 수사 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보(제9조 제1항 제4호)에 대한 공개를 거부할 수 있다. 따라서 이 사건 징계위원회는 원고의 징계기록 열람․등사 신청이 있다고 하더라도 이러한 사정들을 이유로 하여 이를 거부할 수 있는 것이고, 이러한 거부행위가 위법하여 그 취소를 명하는 법원의 판결이 이루어졌다는 등의 사정이 없는 이상 단지 징계기록 열람․등사가 거부되었다는 사정만으로 징계절차상의 위법이 추단된다고 보기 어렵다.

③ 이러한 사정에도 불구하고 이 사건 징계위원회는 2020. 12. 3. 및 2020. 12. 8. 징계기록 중 상당 부분을 원고에게 제공하였다. 그리고 2020. 12. 9. 열람의 기회를 제공하기도 하였으나 원고가 이를 거부하였다. 제1차 심의기일을 마친 뒤, 원고에게 징계기록 열람의 기회가 부여되었고, 원고는 징계기록 전부를 열람하였다. 제2차 심의기일에 앞서서는 추송된 기록 중 일부에 대한 등사, 감찰위원회 회의록에 대한 열람의 기회도 부여되었으나, 이 역시 원고가 거부하였다. 그럼에도 이 사건 징계위원회는 제2차 심의기일 중 위 회의록을 열람할 수 있는 기회를 제공하기도 하였다.

2) 징계위원 명단 미제공으로 인한 절차적 하자 유무

가) 원고 주장의 요지

이 사건 징계위원회 당시 징계위원의 명단이 사전에 공개되지 않아 구 검사징계법에서 보장하고 있는 기피신청권의 행사가 방해되었다. 따라서 이 사건 처분에는 적법절차의 원칙 및 절차적 정당성을 확보하지 못한 심각하고 중대한 절차적 하자가 있다.

나) 판단

제1차 심의기일에 앞서 징계위원의 명단이 원고에게 공개되지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 원고에게 징계위원 명단이 사전에 제공되지 않았다고 하더라도, 원고의 기피신청권 행사가 방해되었다거나 이 사건 처분의 절차에 어떠한 하자가 있다고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

① 구 검사징계법, 국가공무원법, 공무원 징계령 및 공무원 징계령 시행규칙 등 관련 법령 어디에서도 징계혐의자와 특별변호인에 대한 징계위원 명단 제공에 관한 사항을 규정하고 있지 않다. 오히려 공무원 징계령 제20조 제2호는 징계위원회의 회의에 참여할 또는 참여한 위원의 명단을 공개하지 않는 것으로 정하고 있다(원고는 공무원 징계령이 검사인 원고에 대한 징계절차에 적용되지 않는다고 주장한다. 그러나 공무원 징계령 제1조의2는 ”행정부 소속의 경력직 공무원 및 국가공무원법 제10장이 준용되는 별정직국가공무원에 대한 징계 및 징계부가금은 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 영에서 정하는 바에 따른다“라고 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 검사는 국가공무원법 제2조 제2항 제2호에서 정한 특정직 공무원으로서 경력직공무원에 해당하고, 구 검사징계법 등 관련 법령에서 징계위원 명단 공개에 대한 별다른 규정을 두고 있지 않으므로, 공무원 징계령 제20조 제2호가 적용된다).

② 구 정보공개법에 근거하여 징계위원명단 공개요구가 받아들여질 수 있는지에 관하여 보건대, 구 정보공개법 제9조 제1항 제1호는 다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령(대통령령)에 따라 비공개사항으로 규정된 정보는 공개하지 아니할 수 있다고 정하고 있는데, 대통령령인 공무원 징계령 제20조 제2호에서 징계위원 명단을 비공개사항으로 정하고 있으므로, 이 사건 징계위원회는 정보공개법 제9조 제1항 제1호에 따라 징계위원명단을 공개하지 않을 수 있다. 따라서 이 사건 징계위원회가 징계위원명단을 원고에게 제공하지 않았다고 하여 어떠한 절차상의 하자가 있다고 보기 어렵다.

③ 게다가 을 제10, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 제1차 심의기일 당시 기피신청서 작성을 위한 시간이 별도로 부여된 점, 원고가 이 사건 징계위원회에 참여한 징계위원들을 모두 파악한 뒤인 제2차 심의기일에서도 기피신청의 기회가 부여된 점 등에 비추어 볼 때, 징계위원명단이 사전에 공개되지 않아 원고의 기피신청권 행사가 방해되었다고 보기도 어렵다.

3) 반대심문권 박탈 여부

가) 원고 주장의 요지

제1, 2차 심의기일 당시 위원장은 피고 측에게 편향된 편파적인 운영을 하였고, 원고의 AV에 대한 증인심문 청구를 기각함으로써 AV이 제출한 진술서에 대한 원고의 반대심문권을 박탈하였다. 따라서 이 사건 처분 절차에는 원고의 방어권이 침해된 절차적 하자가 있다.

나) 판단

(1) 갑 제15호증, 을 제10, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1차 심의기일 당시 원고가 BN 등 7명에 대해 증인심문을 청구하였는데 이 사건 징계위원회는 원고가 청구한 7명의 증인을 모두 채택하고 이에 더하여 AV을 증인으로 직권 채택한 사실, 제2차 심의기일 당시 원고가 청구한 증인 중 불출석한 2명을 제외한 나머지 5명의 증인에 대한 심문이 이루어진 사실, AV은 2020. 12. 15. 이 사건 징계위원회에 진술서를 제출한 사실, 이 사건 징계위원회는 제2차 심의기일 당시 AV이 진술서를 제출하였다는 이유로 AV에 대한 증인채택을 철회한 사실, 원고가 제2차 심의기일 당시 AV을 증인으로 청구하였으나 이 사건 징계위원회는 이를 받아들이지 않은 사실이 각 인정된다.

(2) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 징계위원회의 심의 절차에서 원고의 방어권이 침해되었다고 볼 수 없다.

① 구 검사징계법 제13조는 ‘위원회는 직권으로 또는 징계혐의자나 특별변호인의 청구에 의하여 증인을 심문한다’고 정하고 있는바, 위 규정의 문언 및 취지에 비추어 보면, 검사 징계위원회에서 증인을 심문할 것인지 여부는 징계위원회의 재량에 맡겨져 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 징계위원회에서 원고가 청구한 증인을 심문하지 않았다는 사정만으로 징계절차에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.

② 게다가 이 사건 징계위원회는 제1차 심의기일 당시 원고가 청구한 증인 모두를 채택하였고, 제2차 심의기일에 불출석한 증인 2명을 제외한 나머지 증인 모두에 대한 심문을 실시하였다. AV의 경우, 원고가 청구한 증인이 아니라 이 사건 징계위원회가 직권으로 채택한 증인이었으므로, 원고는 당초 AV에 대한 증인심문을 예정하고 있지도 않았던 것으로 보인다.

③ AV이 제2차 심의기일에 증인으로 출석하지 않고 진술서를 제출하였으므로, 원고에게 이를 탄핵할 수 있는 기회가 부여될 필요성은 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 AV을 직접 증인으로 심문하는 방식을 취하지 않았다고 하더라도, 다른 증인들에 대한 심문사항을 통해 충분히 탄핵의 기회가 부여된 것으로 보여 단지 AV에 대한 증인심문의 기회가 부여되지 않았다는 사정만으로 원고의 반대심문권 혹은 방어권이 침해되었다고 평가하기 어렵다.

④ 나아가 원고는 이 사건 징계위원회 심의 당시 위원장이 편파적으로 심의를 진행하였다고 주장한다. 그러나 원고는 AV에 대한 증인심문의 기회를 제공하지 않았다는 사정 외에 위원장의 편파적인 심의 진행 주장을 뒷받침할 수 있는 구체적인 사정에 대해 전혀 언급하고 있지 않고, 달리 위원장의 편파적인 심의 진행 사실을 뒷받침하는 사정을 찾아보기 어렵다.

4) 최종 의견 진술권 박탈 여부

가) 원고 주장의 요지

이 사건 징계위원회 당시 구 검사징계법 제16조에서 보장하고 있는 최종 의견진술의 기회가 박탈되었으므로, 이 사건 처분 절차에는 중대한 하자가 있다.

나) 판단

(1) 을 제10, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1차 심의기일 당시 위원장은 ‘다음 기일에 다 끝내는 것으로 하자’며 제2차 심의기일을 2020. 12. 15.로 지정한 사실, 제2차 심의기일 당시 증인심문 절차를 마친 원고가 위원장에게 ‘아직 열람하지 못한 추송기록과 증언내용, 각 진술서 등을 정리하여 최종진술을 할 예정이니 심의기일을 속행해 달라’고 요청한 사실, 위원장은 징계위원들과의 논의를 거쳐 최종 의견 진술을 준비하기 위해 1시간을 부여하겠다고 이야기한 사실, 원고는 ‘1시간만에 최종 의견 진술을 준비하는 것은 불가능하여 최종 의견 진술권이 실질적으로 보장될 수 없다’는 이유로 최종 의견 진술을 거부한 사실, 위원장은 원고가 최종 의견 진술을 포기한 것으로 하겠다고 하면서 이 사건 징계위원회의 심의 절차를 마친 사실, 원고는 이 사건 징계위원회의 심의 당시 이 사건 징계청구사유에 대한 의견진술의 기회를 부여받고 상세한 의견을 진술하였던 사실이 각 인정된다.

(2) 원고는 최종 의견 진술을 위해 AV이 작성한 진술서에 대한 탄핵, 증인심문 결과의 정리, 심문과정에서 제출된 자료 파악 등을 위한 시간이 부여되었어야 한다고 주장하나, 구 검사징계법 제16조에서 정하고 있는 최종 의견 진술의 기회가 징계혐의자의 요구사항을 모두 충족하는 기회를 의미한다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 요구사항을 모두 충족시키지는 못하였더라도, 원고에게 실질적인 최종 의견 진술의 기회가 부여되었다면, 구 검사징계법 제16조를 위반하였다고 평가할 수 없다.

그런데 위 각 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 제1차 심의기일 당시 위원장은 차회 심의기일에 심의를 마치겠다는 의사를 명시적으로 고지한 점, 위원장은 제2차 심의기일에 심의를 마치는 대신 원고에게 심의를 준비할 수 있는 시간을 넉넉하게 주겠다는 취지에서 제1차 심의기일로부터 5일 뒤인 2020. 12. 15.을 제2차 심의기일로 지정한 점, 이로 인해 원고에게 약 4일간의 준비기간이 부여되었으므로 최종 의견 진술을 준비할 수 있는 시간이 충분히 부여되었던 것으로 보이는 점, 위원장은 제2차 심의기일 당시 원고에게 최종 의견 진술을 준비하기 위한 시간을 부여하였으나 원고가 스스로 이를 거부한 점, 이 사건 징계위원회 심의 당시 원고는 이 사건 징계청구사유에 대한 의견을 충분히 구체적으로 상세하게 밝혔던 점 등에 비추어 보면, 원고에게 실질적인 최종 의견 진술의 기회가 부여되지 않았다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 징계위원회가 구 검사징계법 제16조를 위반하여 원고에게 보장된 최종 의견 진술의 기회를 박탈하였다고 할 수 없다.

마. 감찰절차 관련

1) 감찰조사 관련 적법절차원칙 위반 여부

가) 원고 주장의 요지

피고는 이 사건 징계청구에 앞서 원고에 대한 감찰을 실시하였는데, 그 감찰 당시 원고가 감찰 대상자인지 여부나 감찰 대상인 비위혐의가 원고에게 고지된 바 없고, 원고가 감찰 대상인 비위혐의에 대해 해명할 수 있는 기회도 부여되지 않았다. 이는 감찰 대상자에게 조사의 목적과 내용, 범위를 알려주고 이에 대한 해명의 기회를 부여하여야 한다는 적법절차의 원칙에 반하는 것이다.

나) 인정사실

① 법무부 J담당관인 BP은 2020. 11. 17. 법무부 J담당관실 소속 검사인 BQ에게 원고에 대한 방문조사예정서를 작성하도록 지시하였고, BQ는 그 지시에 따라 다음과 같은 내용의 방문조사예정서를 작성하였다.

② BP은 2020. 11. 17. BQ에게 위 방문조사예정서를 당시 BS부장 대행인 BT BU부장에게 전달하고, 위 방문조사예정서가 원고에게 전달되는 것을 확인한 뒤 법무부로 복귀하라고 지시하였다.

③ BQ는 2020. 11. 17. 14:20경 BU부장실을 방문하였는데, BV 당시 BW과장을 찾아가라는 말을 듣고, BV에게 위 방문조사예정서를 전달한 뒤, 법무부로 복귀하였다.

④ BV은 BQ로부터 위 방문조사예정서를 전달받은 당일, 법무부로 찾아와 BQ에게 위 방문조사예정서를 돌려주었다. 그 자리에서 BV은 ‘근거와 이유를 문서로 보내주면 적정한 방법으로 설명하겠다. 이런 형태는 검찰의 정치적 중립성과 독립성 측면에서 부적절하고 전례도 없다’는 취지의 원고 입장을 BQ에게 전달하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7호증의 1, 제26호증, 을 제10, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다) 판단

(1) 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 징계청구에 앞서 행해진 감찰(이하 ‘이 사건 법무부 감찰’이라 한다) 절차에서 원고의 주장과 같이 적법절차의 원칙을 위반한 하자가 있다고 보기 어렵다.

① 법무부 감찰규정 등 법무부의 감찰에 대하여 적용되는 관련 법령에서 감찰에 앞서 감찰 대상자에게 감찰 대상자인지 여부나 감찰조사대상인 비위혐의에 대해 고지하여야 한다는 등의 내용을 규정하고 있지 않다.

② 법무부는 2020. 11. 17. 원고에게 방문조사 일시, 장소, 조사대상인 비위혐의 등이 기재된 방문조사예정서를 전달하였다. 그 과정에서 BV이 위 방문조사예정서의 수령을 거부하고 이를 반환하였으나, 원고가 BV을 통해 방문조사예정서에 관한 자신의 입장을 BQ에게 전달한 점에 비추어 보면, 원고는 위 방문조사예정서를 수령하여 그 내용을 인지한 뒤 이를 반환하도록 지시한 것이라고 봄이 타당하다.

③ 위 방문조사예정서에는 ‘AJ지검장 재직 시 언론사 사주와의 만남’, ‘D 재직 시 E 사건 및 F 관련 민원 사건 지휘과정’, ‘BR사태 수사지휘 과정’ 등 개략적인 조사대상 비위혐의들이 기재되어 있었다. 따라서 원고는 위 방문조사예정서를 통해 자신이 감찰 대상자인지 여부나 감찰 대상이 되는 비위혐의를 인지할 수 있었을 것으로 보인다.

④ 원고가 위 방문조사예정서에 따라 감찰에 응하였다면, 감찰 대상이 되는 비위혐의에 대해 해명할 수 있는 기회가 충분히 부여되었을 것으로 보인다. 그럼에도 원고는 위 방문조사예정서의 수령을 거부함으로써 스스로 이러한 해명의 기회를 거부하였다.

(2) 나아가 이 사건 법무부 감찰 절차에 원고 주장과 같은 하자가 있다고 가정하더라도, 이 사건 징계위원회의 심의 절차에서 원고에게 이 사건 징계청구사유에 대한 의견을 진술할 기회가 부여되었고, 원고가 각 심의기일에 이 사건 징계청구사유에 관한 상세한 의견을 진술하기도 한 점에 비추어 보면, 이 사건 법무부 감찰 절차의 하자로 인해 이 사건 처분까지 위법하게 된다고 보기는 어렵다.

2) 법무부 T을 배제한 감찰절차의 위법 여부

가) 원고 주장의 요지

이 사건 법무부 감찰 절차에서 피고는 법무부 T(이하 ‘T’이라 한다)을 배제하고 법무부 J담당관(이하 ‘J담당관’이라 한다)에게 원고에 대한 감찰업무를 수행하도록 지시하였다. T이 업무를 수행할 수 없는 특별한 사정이 없는데도 불구하고 그 보좌기관인 J담당관에게 감찰업무를 수행하도록 지시한 것은 법령이 규정한 T의 권한을 침해한 것이어서 위법하다.

나) 인정사실

① 피고는 2020. 11. 5. BX 보좌관을 통해 당시 T인 BY에게 ‘J담당관으로 하여금 자율적으로 진상확인 절차를 마치도록 하고, 진상확인이 끝나면 어떤 조치를 할 것인지에 대해 회의를 통해 결정하자’는 취지로 지시하였고, BY은 이에 대해 특별한 이의를 제기하지 않았다.

② 피고는 2020. 11. 24. BY, AV, BP, BX, BZ(당시 법무부 CA과장) 등과 원고에 대한 징계청구 여부를 논의하였다. BY은 제2차 심의기일 당시 ‘2020. 11. 23. 이 사건 법무부 감찰 사건에 대해 감찰사건번호가 부여되었는데, 2020. 11. 24.에서야 그 사실을 알게 되었고, 징계청구서, 감찰결과보고서 등 감찰 관련 자료들도 그 자리에서 처음 보았다’는 취지로 진술하였다.

③ BY은 2020. 11. 24. 원고에 대한 징계청구서를 이 사건 징계위원회에 송부하는 내용의 공문(BY은 제2차 심의기일에서 위 공문에 대해 ‘다음 검사에 대하여 징계를 청구하오니 심의 의결하여 주시기 바랍니다. 붙임 검사징계청구서 별도 송부 일부, 징계심의자료 일부. 끝’이라고 기재되어 있었다고 진술하였다)의 결재 과정에서 직접 전자결재를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제10호증의 기재, 변론 전체의 취지

다) 판단

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 법무부 감찰 절차 당시 T이 감찰업무에서 완전히 배제되었다고 평가하기 어렵고, 설령 그렇다고 하더라도 이 사건 처분이 위법하게 된다고 볼 수 없다.

① 피고는 검찰사무의 최고 감독자이므로 검찰공무원에 대한 감찰사무의 지휘 및 감독권자 역시 피고이고, T은 피고의 감찰사무를 보좌하는 보좌기관에 불과하다. 따라서 피고의 지시에 따라 J담당관에 의한 감찰업무가 이루어졌다면 T의 관여가 없었다고 하더라도 이를 위법하다고 볼 수는 없고, T의 관여가 배제되었다고 하더라도 이는 내부적인 사무분장의 문제에 불과하여 그로 인해 감찰 자체가 위법하게 된다고 보기는 어렵다.

② 나아가 BY이 2020. 11. 5.경 J담당관에 의한 자율적 조사가 이루어진다는 점에 대해 특별한 이의를 제기하지 않았고, 2020. 11. 24. 징계청구서 송부 공문의 결재과정에서 직접 결재에 참여하기도 한 점에 비추어 보면, 이 사건 법무부 감찰 절차에서 T의 관여가 완전하게 배제되었다고 평가하기도 어렵다.

3) 법무부 감찰위원회 자문절차 해태로 인한 위법 여부

가) 원고 주장의 요지

구 법무부 감찰규정(2020. 11. 3. 법무부훈령 제1321호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조는 ‘법무부 감찰위원회규정에 따라 중요사항 감찰에 대하여는 법무부감찰위원회의 자문을 받아야 한다’고 정하고 있었다. 그런데 위 규정은 2020. 11. 3. ‘법무부 감찰위원회규정에 따라 중요사항 감찰에 대하여는 법무부 감찰위원회의 자문을 받을 수 있다’는 내용으로 개정되었다. 법무부는 위 규정 개정 당시, 행정절차법 제46조, 훈령․예규 등의 발령 및 관리에 관한 규정 제6조 제1항의 행정 예고절차를 이행하지 않았으며, 훈령․예규 등의 발령 및 관리에 관한 규정 제6조 제2항에 의한 관계기관 의견조회 절차도 이행하지 않았다. 따라서 위 개정은 절차적 위법이 중대하여 무효이고, 이 사건 법무부 감찰 절차에는 구 법무부 감찰규정 제4조가 적용된다. 설령 그렇지 않다고 하더라도, 이 사건 법무부 감찰은 2020. 11. 3. 이전에 개시된 것으로 보이므로, 구 법무부 감찰규정 제4조가 적용되어야 한다. 그런데 이 사건 법무부 감찰 당시 법무부 감찰위원회의 자문을 거치지 않았으므로, 위 감찰 절차는 위법하다.

나) 구체적 판단

(1) 구 법무부감찰위원회 규정(2020. 4. 28. 대통령령 제30632호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제3호는 ”(법무부) 감찰위원회는 ‘중요 감찰․감사 사건의 조사방법․결과 및 그 조치에 관한 사항’을 토의하고, 위원장은 토의결과에 따른 의견을 법무부장관에게 제시하며, 필요한 조치를 권고할 수 있다“고 정하고 있고, 같은 조 제2항 제1호는 검사에 대한 감찰 사건을 ‘중요 감찰 사건’으로 정하고 있다.

한편, 구 법무부 감찰규정 제4조는 ‘법무부 감찰위원회규정에 따라 중요사항 감찰에 대하여는 법무부 감찰위원회의 자문을 받아야 한다’고 정하고 있었는데, 위 규정은 2020. 11. 3. “법무부 감찰위원회규정에 따라 중요사항 감찰에 대하여는 법무부 감찰위원회의 자문을 받을 수 있다“는 내용으로 개정되었다.

(2) 원고의 이 부분 주장은, 이 사건 법무부 감찰 절차에 대해 구 법무부 감찰규정 제4조가 적용되어야 하고, 위 규정에 따르면 법무부 감찰위원회의 자문 절차 없이 실시된 이 사건 법무부 감찰은 위법하다는 것이다. 이에 관하여 살피건대, 위 각 규정의 문언 및 취지에 비추어 보면, 원고의 주장과 같이 구 법무부 감찰규정 제4조를 적용한다고 하더라도 이 사건 법무부 감찰 절차가 위법하다고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

① 이 사건 법무부 감찰은 검사에 대한 감찰 사건이므로 구 법무부감찰위원회 규정 제2조 제2항 제1호에서 정한 ‘중요 감찰 사건’에 해당한다. 따라서 구 법무부 감찰규정 제4조에 따라 의무적으로 법무부 감찰위원회의 자문을 받아야 하는 사건이라고 할 것이나, 구 법무부감찰위원회 규정 제2조 제1항 제3호는 중요 감찰 사건에 대하여 ‘조사 방법․결과 및 그 조치에 관한 사항’을 심의대상으로 정하고 있을 뿐, 감찰개시 여부는 심의대상으로 정하고 있지 않다. 그러므로 구 법무부 감찰규정 제4조에 의한다고 하더라도, 이 사건 법무부 감찰을 개시하기 전에 의무적으로 법무부 감찰위원회의 자문을 거쳤어야 한다고 보기 어렵다.

② 다만 구 법무부감찰위원회 규정 제2조 제1항 제3호는 ‘조사 방법․결과 및 그 조치에 관한 사항’을 심의대상으로 정하고 있으므로, 이에 대하여는 의무적으로 법무부 감찰위원회의 자문을 받아야 한다고 할 것인바, 을 제10호증의 기재 및 변론전체의 취지에 의하면, 이 사건 법무부 감찰에 대하여 2020. 12. 1. 법무부 감찰위원회의 심의가 이루어진 사실이 인정된다.

③ 나아가 살피건대, 법무부 감찰위원회 규정 등 관련 규정에서 반드시 감찰 대상자에 대한 징계청구 전에 법무부 감찰위원회의 자문이 이루어져야 한다고 정하고 있지는 않은 점, 징계청구가 이루어진 뒤 법무부 감찰위원회에서 징계청구가 부적절하다는 의견을 제시할 경우 피고가 이를 수용하여 징계청구를 철회할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 징계청구 후에 비로소 법무부 감찰위원회 심의를 거쳤다고 하더라도 위법하다고 보기 어렵다.

바. 이 사건 징계청구의 위법 여부

1) 위법한 감찰조사에 근거한 징계청구의 위법 여부

원고는 ‘이 사건 징계청구는 위법한 감찰 결과에 근거한 것이므로, 이 사건 징계청구 자체도 위법하다’는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 법무부 감찰 절차의 위법성이 인정되지 않으므로, 이 부분 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

2) 감찰이 이루어지지 않은 비위혐의에 대한 징계청구의 위법 여부

가) 원고 주장의 요지

이 사건 법무부 감찰 당시 제1징계사유에 대해서는 아무런 조사도 이루어지지 않았다. 그럼에도 피고는 조사도 이루어지지 않은 제1징계사유를 이 사건 징계청구사유에 포함시켜 이 사건 징계청구를 하였으므로, 이 사건 징계청구에는 적법절차를 이행하지 않은 위법이 있다.

나) 판단

구 검사징계법 등 관련 법령에서는 검사에 대한 징계를 청구함에 있어 그 징계사유의 발생 여부를 확인하는 방법을 제한하고 있지 않다. 따라서 반드시 감찰을 통해 확인된 비위혐의에 대해서만 징계를 청구하여야 한다고 할 수 없고, 감찰절차가 아닌 다른 방법에 의해 징계사유가 확인되어 이에 대한 징계절차를 개시한다고 하더라도 그 징계청구가 위법하다고 볼 아무런 법적 근거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

5. 제1징계사유에 관한 판단

가. 인정사실

1) 원고는 2020. 2.경 당시 AA정책관9)인 BN에게 현재 공판이 진행 중인 주요 사건 재판부의 소송지휘 방식, 과거 판결례 등 자료를 모아 자료를 작성한 뒤 이를 Z부 및 BU부에 전달하도록 지시하였다. BN은 당시 H실 소속 BO담당관이었던 CB에게 위와 같은 원고의 지시를 전달하면서 주요 사건에 관한 재판을 담당하는 재판부 판사들을 분석한 문건을 작성하도록 지시하였다. 이에 대한 BN 및 CB의 각 진술 요지는 다음과 같다.

2) CB은 위와 같은 지시에 따라 주요 사건에 관한 재판을 담당하는 재판부 판사들을 분석한 문건을 작성하였는데, CB은 위 문건의 작성 방법에 대해 다음과 같이 진술하고 있다.

3) CB은 2020. 2. 26.경 별지2 ’주요 특수․공안사건 재판부 분석‘ 문건(이하 ’제1문건’이라 한다)을 작성하여 BN에게 전달하였다. BN은 제1문건을 원고에게 보고하였고, 원고는 이를 확인한 뒤 BN에게 Z부 및 BU부에 전달하라고 지시하였다. BN은 CB에게 원고의 지시를 전달하였고, CB은 위 지시에 따라 제1문건 중 Z부 소관 업무와 관련된 부분을 6쪽 분량으로 정리하여 별지3 ‘주요 사건 재판부 분석’ 문건(이하 ‘제2문건’이라 한다)을 작성한 뒤, Z부 소속 CF과장 CG에게 전달하였다(제1문건 중 BU부와 관련된 부분은 BU부 CH과장 CI에게 전달되었다).

4) 제1, 2문건(이하 ‘이 사건 재판부 분석 문건’이라 한다)은 주요 사건, 피고인, 재판부 및 판사에 관한 정보(이름, 성별, 연수원기수, 지위), 판사가 종전에 선고한 판결의 요지, 판사에 대한 세평 등의 내용을 담고 있다. 그 구체적인 내용은 별지2, 3 기재와 같다.10)

5) 제2문건을 전달받은 CG은 이를 당시 Z부장이었던 AV에게 보고하였다. AV은 위 문건을 AR부장11) AS에게 전달하였다.

6) AS는 2020. 11.경 BP과 BQ에게 제2문건을 제출하였다. 피고는 2020. 11. 26.경 AR부에 ’원고가 이 사건 재판부 분석 문건의 작성을 지시한 것은 직권남용권리행사방해죄에 해당한다‘는 이유로 원고에 대한 수사를 의뢰하였다.

7) AR부는 2020. 11. 25. 10:25경부터 21:10경까지 H실 및 그 산하 사무실에 있는 업무용 컴퓨터 등에 대한 압수수색을 실시하였다. 그러나 판사의 개인정보와 관련된 문건이 추가적으로 발견되지는 않았다.

8) 이 사건 처분에 관한 징계결정문(이하 ’이 사건 징계결정문‘이라 한다)에는 제1징계사유를 인정한 이유가 기재되어 있는데, 그 요지는 다음과 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 2, 제4, 5호증, 제12호증의 1, 2, 제24호증, 을 제1 내지 6, 9, 10호증의 각 기재, 증인 AV의 증언, 변론 전체의 취지

나. 당사자 주장의 요지

1) 피고

가) 개인정보처리자인 원고12)는 H실에 민감정보가 포함되어 있는 판사들의 개인정보를 동의 없이 수집하여 이 사건 재판부 분석 문건을 작성하도록 지시하고, 이를 Z부 및 BU부에 전달하게 하였다. 원고의 이와 같은 개인정보 처리행위는 검사의 공소유지 업무 수행을 위하여 불가피한 경우에 해당할 수 없으므로, 개인정보 보호법 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조 제1항, 제23조 제1항에 위배된다.

나) 원고의 지시에 따라 H실에서 주요 사건에 관한 재판을 담당하는 재판부 소속 판사들의 개인정보, 성향정보 및 정치적인 사건들에 대한 판결 성향까지 분석하여 이 사건 재판부 분석 문건을 작성하였다. 이러한 개인정보 등의 수집은 H실의 업무분장을 완전히 벗어난 것이다. 따라서 원고의 행위는 직무관련공무원에게 직무의 범위를 벗어나 부당한 지시를 한 것으로서 검찰청 공무원 행동강령(대검찰청훈령) 제13조의3 제2호 위반에 해당한다.

2) 원고

가) 다음과 같은 이유로 원고가 개인정보 보호법을 위반하였다고 할 수 없다.

① 개인정보 보호법 제15조, 제17조는 모두 개인정보처리자를 수범자로 규정하고 있다. 그런데 검찰에서 개인정보파일을 운용함에 있어 공공기관인 각급 검찰청이 개인정보처리자이고, 원고는 개인정보처리자에 해당한다고 볼 수 없다.

② H실은 공소유지 업무를 수행함에 있어 재판부의 성향 등을 파악하기 위해 불가피하게 판사들의 정보를 수집하여 주요 사건에 관한 재판을 담당하는 재판부 판사들을 분석한 이 사건 재판부 분석 문건을 작성한 것이다.

③ H실, Z부 및 BU부는 대검찰청의 검찰사무를 총괄하는 원고의 보조기관들로서 하나의 기관을 이루고 있으므로, Z부 및 BU부가 개인정보 보호법 제17조에서 정한 제3자에 해당한다고 할 수 없다.

나) 그리고 다음과 같은 이유로 원고가 검찰청 공무원 행동강령 제13조의3 제2호를 위반하였다고 할 수도 없다.

① 원고는 ‘일선 공판담당자들은 알고 있는데 대검찰청 지휘부는 모르고 있는 정보가 있다면 의사소통이 어려워질 수 있으므로, 대검찰청 지휘부에서 일선 공판담당자들을 지휘하고 지원함에 있어 이러한 정보를 알고 참고하라’는 취지에서 이 사건 재판부 분석 문건의 작성을 지시하였다.

② H실은 수사정보를 수집․관리하는 업무를 담당하는데, 수사정보에는 공소유지와 관련된 정보가 포함된다. H실에서 작성한 위 문건은 재판부를 구성하는 판사의 학력 및 경력, 주요 판결, 세평 등의 내용을 담고 있는데, 이러한 정보들은 재판부의 성향을 파악하기 위해 기본적으로 알아야 할 사항으로서 공소유지와 관련된 정보에 해당한다. H실은 업무분장의 범위 내에서 공개된 정보 및 공판검사들로부터 전달받은 정보 등을 종합하여 위 문건을 작성한 것이고, 정보의 수집 과정에서 관련 법령에서 정한 절차, 기준 등을 위반한 사실이 없다.

다. 판단

1) 제1징계사유의 특정

가) 앞서 본 이 부분 징계사유의 내용, 이 사건 징계결정문에 기재되어 있는 징계사유 인정의 이유, 이 부분 징계사유에 관한 피고의 주장 등을 종합하여 보면, 이 부분 징계사유는 ① 원고가 구 개인정보 보호법(2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제1항 및 제17조 제1항13)을 위반하였다는 것과 ② H실로 하여금 개인정보 등을 수집하여 이 사건 재판부 분석 문건을 작성하도록 지시한 후, 이를 Z부 등에 전달하도록 한 것은 검찰청 공무원 행동강령 제13조의3 제2호 위반에 해당한다는 것으로 봄이 타당하다.

나) 피고는 원고가 구 개인정보 보호법 제16조 제1항 및 제23조 제1항을 위반하였다고 주장한다. 그러나 이는 당초의 처분사유인 제1징계사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 있다고 보기 어려운 새로운 처분사유를 추가하는 것이어서 허용될 수 없다.

2) 이 사건 재판부 분석 문건의 기재내용이 개인정보에 해당하는지 여부

가) 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 규정한 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장되는 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다. 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있고, 반드시 개인의 내밀한 영역에 속하는 정보에 국한되지 아니하며 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지 포함한다. 또한 그러한 개인정보를 대상으로 한 조사․수집․보관․처리․이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정 보자기결정권에 대한 제한에 해당한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다49933 판결 등 참조).

구 개인정보 보호법 제2조 제1호는 개인정보에 대하여 “살아 있는 개인에 관한 정보로서 성명, 주민등록번호 및 영상 등을 통하여 개인을 알아볼 수 있는 정보(해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 것을 포함한다)를 말한다”라고 정의하고 있다. 위 조항은 정보의 내용․형태 등에 대해 특별한 제한을 두고 있지 않으므로, 개인을 알아볼 수 있는 모든 정보가 개인정보에 해당할 수 있다. 정보주체14)와 관련되어 있으면, 정보의 형태 또는 처리방식과 관계없이 모두 개인정보에 해당할 수 있고, 객관적 사실에 관한 정보나 그 사람에 대한 제3자의 의견 등 주관적 평가 모두 개인정보가 될 수 있다. 또한 그 정보가 반드시 사실이거나 증명된 것이 아닌 부정확한 정보 또는 허위의 정보라도 특정한 개인에 관한 정보이면 개인정보가 될 수 있다.

나) 이 사건 재판부 분석 문건에는 주요 사건에 관한 재판을 담당하고 있는 재판부 판사의 이름, 성별, 연수원기수, 지위, 해당 판사가 종전에 선고한 판결, 판사에 대한 세평 등 별지2, 3 기재와 같은 내용들이 기재되어 있는바, 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 재판부 문건에 기재되어 있는 위와 같은 정보들은 모두 개인정보 보호법 제2조 제1호에서 정한 개인정보에 해당한다.

3) 원고의 개인정보 보호법 위반 여부

가) 구 개인정보 보호법 제15조 제1항은 “개인정보처리자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개인정보를 수집할 수 있으며, 그 수집 목적의 범위에서 이용할 수 있다”고 정하고 있고, 제17조 제1항은 “개인정보처리자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 정보주체의 개인정보를 제3자에게 제공할 수 있다”고 정하고 있다. 그리고 같은 법 제2조 제5호는 개인정보처리자를 ‘업무를 목적으로 개인정보파일을 운용하기 위하여 스스로 또는 다른 사람을 통하여 개인정보를 처리하는 공공기관, 법인, 단체 및 개인 등’으로 정의하고 있고, 제28조 제1항은 ‘개인정보처리자는 개인정보를 처리함에 있어서 개인정보가 안전하게 관리될 수 있도록 임직원, 파견근로자, 시간제근로자 등 개인정보처리자의 지휘ㆍ감독을 받아 개인정보를 처리하는 자에 대하여 적절한 관리ㆍ감독을 행하여야 한다’고 정하고 있다.

나) 구 개인정보 보호법 제15조 제1항 및 제17조 제1항은 개인정보처리자를 의무주체로 규정하고 있는바, 같은 법 제2조 제5호에서 정한 개인정보처리자의 정의에 비추어 보면, 이 사건 재판부 분석 문건과 관련된 개인정보처리자는 공공기관인 대검찰청이라고 봄이 타당하고15), 원고 개인은 업무를 목적으로 개인정보파일을 운용하기 위하여 스스로 또는 다른 사람을 통하여 개인정보를 처리하는 개인정보 보호법 제2조 제5호에서 정한 개인정보처리자의 지위에 있었다고 볼 수 없다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2016도19905 판결, 헌법재판소 2018. 4. 26. 선고 2017헌마711 결정 등 참조). 따라서 원고 개인이 구 개인정보 보호법 제15조 제1항 및 제17조 제1항을 위반하였다고 할 수 없다(나아가 살피건대, 대검찰청을 개인정보처리자로 보는 이상, 이 사건 재판부 분석 문건이 Z부 및 BU부에 전달되었다고 하더라도 이를 ‘제3자’에게 제공된 것이라고 평가하기도 어렵다).

4) 검찰청 공무원 행동강령 제13조의3 제2호 위반 여부

가) 판단의 전제

(1) 검찰청 공무원 행동강령 제13조의3 제2호는 ‘공무원은 자신의 직무권한을 행사하여 직무관련공무원16)에게 직무와 관련이 없거나 직무의 범위를 벗어나 부당한 지시․요구를 하는 행위’를 금지하고 있다. 원고 개인이 개인정보처리자에 해당하지 않는다고 하더라도, 개인정보처리자인 대검찰청 소속 공무원이 작성한 이 사건 재판부 분석 문건이 개인정보 보호법 제15조 제1항을 위반하여 수집된 개인정보를 토대로 한 것이라면, 그 문건의 작성 등과 관련된 원고의 지시는 검찰청 공무원 행동강령 제13조의3 제2호 위반에 해당될 수 있다.

(2) 구 개인정보 보호법 제15조 제1항은, ‘정보주체의 동의를 받은 경우(제1호)’, ‘법률에 특별한 규정이 있거나 법령상 의무를 준수하기 위하여 불가피한 경우(제2호)’, ‘공공기관이 법령 등에서 정하는 소관 업무의 수행을 위하여 불가피한 경우(제3호)’, ‘정보주체와의 계약의 체결 및 이행을 위하여 불가피하게 필요한 경우(제4호)’, ‘정보주체 또는 그 법정대리인이 의사표시를 할 수 없는 상태에 있거나 주소불명 등으로 사전 동의를 받을 수 없는 경우로서 명백히 정보주체 또는 제3자의 급박한 생명, 신체, 재산의 이익을 위하여 필요하다고 인정되는 경우(제5호)’, ‘개인정보처리자의 정당한 이익을 달성하기 위하여 필요한 경우로서 명백하게 정보주체의 권리보다 우선하는 경우(이 경우 개인정보처리자의 정당한 이익과 상당한 관련이 있고 합리적인 범위를 초과하지 아니하는 경우에 한한다, 제6호)’를 개인정보처리자가 개인정보를 수집할 수 있는 사유로 한정하고 있다.

이 사건 재판부 분석 문건 작성을 위한 개인정보의 수집 과정에서 정보주체인 판사들의 동의를 받지 않았음은 명백하고, 구 개인정보 보호법 제15조 제1항 제2호 및 제4호 내지 제6호에서 정한 사유에 해당하는 사정을 찾을 수 없으므로, 결국 이 사건의 경우 구 개인정보 보호법 제15조 제1항 제3호에서 정한 개인정보 수집사유가 인정되는지 여부가 문제된다.17)

나) 소관 업무의 수행을 위하여 불가피한 경우에 해당하는지 여부

(1) 구 검찰청법 제4조 제1항은 제1호는 ‘공소의 유지에 필요한 사항’에 대해 검사의 직무권한이 있는 것으로 정하고 있다. 그리고 구 검찰청 사무기구에 관한 규정(2020. 9. 3. 대통령령 제30987호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조의4 제1항 내지 제3항 및 구 대검찰청 사무분장 규정(2020. 9. 29. 대검찰청훈령 제277호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 내지 제9조는 ‘수사정보의 수집, 분석 및 관리’, ‘검찰총장이 명하는 수사정보와 관련된 검찰사무에 관한 사항’ 등에 관한 업무를 AA정책관과 CK, BO담당관의 사무로 정하고 있다. 한편 대검찰청예규인 수사정보 수집․분석에 관한 지침18) 제2조에서는 수사정보를 ‘범죄주사와 공소유지 등 검찰 업무와 관련하여 수집되는 정보’로 규정하고 있다. 위 각 법령 및 규정들을 종합하여 보면, 공소유지와 관련된 정보의 수집은 대검찰청(H실)의 소관 업무에 해당한다고 볼 수 있다.

(2) 다만, 구 개인정보 보호법 제15조 제1항 제3호에 의하면, 소관 업무의 수행을 위하여 불가피한 경우에 한하여 공공기관의 개인정보 수집이 허용되는 것이므로, 공소유지와 관련된 정보의 수집이 대검찰청의 소관 업무에 해당한다고 하더라도, 공소유지를 위해 불가피한 개인정보, 즉 해당 정보를 수집하지 않고는 공소유지가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정될 수 있는 개인정보가 아닌 경우에는 대검찰청이 판사의 개인정보를 수집하는 것이 허용된다고 볼 수 없다. 그런데 앞서 인정한 사실들 및 앞서 든 증거들에 갑 제20호증의 1, 2, 을 제7, 54호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 이 사건 재판부 분석 문건에는 공소유지를 위해 불가피하다고 볼 수 없는 개인정보가 다수 포함되어 있다고 판단된다.

① 이 사건 재판부 분석 문건에는 대검찰청에서 공소유지 업무를 지휘하는 사건들 중 특정 사건들만이 ‘주요 사건’으로 기재되어 있다. 그런데 위 ‘주요 사건’들이 어떤 기준으로 분류 및 선정된 것인지 그 기준을 명확히 알 수 없다(CB은 언론에서 다루는 빈도 및 사회적 주목 정도를 고려하여 ‘주요 사건’을 선정하였다고 진술하였으나, CB이 진술한 ‘언론에서 다루는 빈도 및 사회적 주목 정도’는 지나치게 추상적인 기준이어서 이러한 진술만으로는 ‘주요 사건’을 선정한 구체적 기준을 파악할 수 없다). 게다가 ‘주요 사건’에는 정치적으로 민감한 사건들이 다수 포함되어 있다.

② 이 사건 재판부 분석 문건 중 K 판사에 대한 ‘비고’란에는 ‘M 출신이나, 합리적이라는 평가’라는 내용이 기재되어 있다. 위 기재내용에는 K 판사가 법원 내부 전문분야연구회 중 하나인 ‘M’ 소속이었다는 개인정보가 포함되어 있는바, 판사가 특정 연구회에 가입했었다는 사정이 공소유지를 위해 불가피한 정보에 해당한다고 볼 수 없다. 게다가 ‘M’ 출신 판사가 특정 정치적 성향을 가진 것처럼 언급하는 다수의 언론 보도가 이루어진 바 있어, 이러한 개인정보가 수집되어 이 사건 재판부 분석 문건에 기재된 것이 더욱 부적절하다고 판단된다.

③ 이 사건 재판부 분석 문건에는 K 판사가 CL 당시 CM지방검찰청 CN검사와 친족관계에 있다는 개인정보가 포함되어 있다. 그런데 K 판사와 CL 검사의 친족관계는 K 판사가 언급되어 있는 ‘주요 사건’과 무관한 것으로 보이는 점, 원고는 기피사유 등을 파악하기 위해 이러한 정보를 기재한 것이라는 취지로 주장하나 판사가 검찰 간부와 친족관계에 있다고 하더라도 그 검찰 간부와 구체적인 연관성이 없는 사안에서도 기피사유가 인정된다고 할 수는 없는 점, 해당 개인정보가 K 판사에게 영향력을 행사할 수 있는 검찰 간부를 파악하는 용도로 악용될 가능성을 배제하기 어려운 점 등의 사정들에 비추어 보면, 이 부분 개인정보 역시 공소유지를 위해 불가피한 정보에 해당한다고 볼 수 없다.

④ 이 사건 재판부 분석 문건 중 CO 판사에 대한 ‘비고’란에는 ‘행정처 16년도 물의야기법관 리스트 포함(15.19) 휴일당직 전날 술을 마시고 다음날 늦게 일어나 당직법관으로서 영장심문기일에 불출석, 언론에서 보도)’이라는 내용이 기재되어 있다. 이에 대하여 원고는 CO 판사가 언급되어 있는 ‘주요 사건’의 공소사실에 물의야기법관 리스트와 관련된 부분이 포함되어 있어 기피사유 등의 판단을 위해 필요한 정보였다는 취지로 주장한다. 그러나 술을 마시고 영장심사에 불참하여 물의야기법관 리스트에 올랐다는 정보는 개인의 사생활을 침해할 수 있는 정보임이 명백한 점, 위 개인정보는 물의야기법관 리스트가 증거로 제출된 형사사건의 공판검사로부터 CB에게 전달된 것으로 보이는바 정보수집의 경위가 매우 부적절한 점, 물의야기법관 리스트에 올라있다는 정보 자체는 기피사유 판단을 위해 필요한 정보라고 볼 여지도 있으나 ‘술을 마셔서 영장심사에 불참하였다’는 부분은 기피사유 판단과는 무관한 것으로 보이는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 개인정보, 특히 ‘술을 마시고 다음날 늦게 일어나 당직법관으로서 영장심문기일에 불출석’이라는 정보는 공소유지를 위해 불가피한 정보라고 볼 수 없다.

⑤ 이 사건 재판부 분석 문건 중 V 판사에 대한 ‘비고’란에는 ‘ Y대 법학 ※ Y대 출신 중 부장판사급 이상 6명(17.20) CP대통령 취임시 기준)’이라는 내용이 기재되어 있다. 위 기재내용에는 V 판사가 대통령과 대학 동문이라는 정보가 포함되어 있는바, 이러한 정보는 V 판사가 언급되어 있는 ‘주요 사건’과 아무런 관련이 없고, 특정 판사가 대통령과 동문인지 여부가 공소유지를 위해 불가피한 정보에 해당한다고 볼 수 없다.

⑥ 이 사건 재판부 분석 문건 중 CQ 판사에 대한 ‘비고’란에는 ‘법관임용 전 대학․일반인 취미 농구리그에서 활약, CR법대 재직시부터 농구실력으로 유명’이라는 내용이 기재되어 있고, CS 판사에 대한 ‘비고’란에는 ‘연로해 보이는 느낌’이라는 내용이 기재되어 있는바, 이러한 개인정보들과 공소유지의 관련성을 찾기 어렵다.

⑦ 이 사건 재판부 분석 문건에는 ‘주요 사건’을 담당하는 재판부 판사들이 선고한 판결들이 ‘주요 판결’이라는 항목으로 기재되어 있는바, 이러한 기재내용에는 해당 판사가 특정 사건에 관한 판결을 선고하였다는 개인정보가 포함되어 있다고 할 것이다. 그런데 해당 판사가 선고한 많은 판결들 중 문건에 기재된 ‘주요 판결’을 선정한 기준을 전혀 알 수 없고, 대부분의 ‘주요 판결’들은 해당 판사가 언급되어 있는 ‘주요 사건’과의 관련성을 인정하기 어려운 것으로 보이는 점, ‘주요 판결’들에는 정치적으로 민감한 사건들도 다수 포함되어 있고, 해당 판결의 요지도 임의로 기재되어 있는 점, 이러한 기재내용에 비추어 이 사건 재판부 분석 문건에 포함되어 있는 ‘주요 판결’에 관한 개인정보가 ‘해당 판사가 편향된 정치적 성향을 가진 것으로 오인하게 만드는 용도’로 악용될 위험성을 배제하기 어려운 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 개인정보들 중 상당수는 공소유지를 위해 불가피한 정보라고 보기 어렵다.

다) 공개된 정보의 수집 관련

(1) 관련 법리

이미 공개된 개인정보를 정보주체의 동의가 있었다고 객관적으로 인정되는 범위 내에서 수집․이용․제공 등 처리를 할 때는 정보주체의 별도의 동의는 불필요하다고 보아야 할 것이고, 그러한 별도의 동의를 받지 아니하였다고 하여 구 개인정보보호법 제15조나 제17조를 위반한 것으로 볼 수 없다. 그리고 정보주체의 동의가 있었다고 인정되는 범위 내인지는 공개된 개인정보의 성격, 공개의 형태와 대상 범위, 그로부터 추단되는 정보주체의 공개 의도 내지 목적뿐만 아니라, 정보처리자의 정보제공 등 처리의 형태와 그 정보제공으로 인하여 공개의 대상 범위가 원래의 것과 달라졌는지, 그 정보제공이 정보주체의 원래의 공개 목적과 상당한 관련성이 있는지 등을 검토하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2016. 8. 17. 선고 2014다235080 판결 참조).

(2) 구체적 판단

원고는 이 사건 재판부 분석 문건에 기재된 개인정보는 모두 공개된 개인정보이므로 이를 수집하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다는 취지로 주장한다. 판사는 공적 인물로서 그 개인정보는 사생활 비밀의 자유 등을 침해하지 않는 범위 내에서는 국민들의 알 권리의 대상이므로, 판사의 개인정보자기결정권을 제한하는 개인정보 수집 등 처리행위의 위법 여부에 대한 판단 기준은 다소 완화될 필요가 있다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 재판부 분석 문건은 민간에서 작성된 것이 아니고 수사 및 기소 등의 공권력 행사를 통해 개인의 자유를 제한할 수 있는 국가기관인 검찰에서 작성된 것으로서, 그 작성 과정이 비밀리에 이루어져 정보주체인 판사들이 그 작성 여부를 전혀 인지할 수 없었고 이로 인해 개인정보자기결정권을 전혀 행사할 수 없었던 점, ② 이 사건 재판부 분석 문건은 정치적으로 민감한 사건들이 다수 포함되어 있는 ‘주요 사건’에 관한 재판을 담당하는 재판부 판사들의 개인정보를 수집한 뒤, 이를 작성자가 임의로 분류․가공하여 작성된 것인 점, ③ 이 사건 재판부 분석 문건에는 앞서 본 바와 같이 악용될 위험이 있거나 개인의 사생활을 침해할 수 있는, 공소유지를 위해 불가피하다고 보기 어려운 많은 개인정보들이 포함되어 있는 점, ④ 이 사건 재판부 분석 문건에 포함되어 있는 개인정보의 수집을 통해 얻을 수 있는 이익이 그로 인해 침해되는 정보주체의 인격적 법익에 비하여 더 우월하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 재판부 분석 문건에 포함되어 있는 개인정보의 정보주체인 판사들의 동의가 있었다고 객관적으로 인정되는 범위에 이 사건 재판부 분석 문건 작성을 위한 개인정보 수집이 포함되어 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 재판부 분석 문건이 이미 공개된 개인정보를 수집하여 작성된 것이라고 하더라도 그 위법성을 부정할 수 없다.

라) 소결

이 사건 재판부 분석 문건은 구 개인정보 보호법 제15조 제1항을 위반하여 수집된 개인정보들을 토대로 작성되었다고 할 것이다. 원고가 이 사건 재판부 분석 문건의 작성을 지시할 당시 구 개인정보 보호법을 위반하여 판사들의 개인정보를 수집할 것을 지시하였다고 볼 증거는 없으나, 원고는 이 사건 재판부 분석 문건의 작성이 완료된 뒤 이를 보고받았음에도 위법하게 수집된 개인정보들을 삭제 혹은 수정하도록 조치하지 않고 위 문건을 Z부 및 BU부에 전달하도록 지시하였으므로, 이러한 원고의 행위는 검찰사무를 총괄하고 검찰청의 공무원을 지휘․감독하는 D으로서의 직무권한을 행사하여 직무관련공무원인 AA정책관 등에게 그 직무의 범위를 벗어난 부당한 지시를 한 것으로서 검찰청 공무원 행동강령 제13조의3 제2호를 위반한 것이다.

라. 소결론

원고는 구 개인정보 보호법 제15조 제1항을 위반하여 위법하게 수집된 개인정보를 토대로 작성된 이 사건 재판부 분석 문건을 보고받은 뒤, 이를 Z부 및 BU부에 전달하도록 지시함으로써 검찰청 공무원 행동강령 제13조의3 제2호 및 국가공무원법 제56조에서 정한 법령 준수의무를 위반하였다. 이는 구 검사징계법 제2조 제2호에서 정한 징계사유에 해당한다.

6. 제2징계사유에 관한 판단

가. 인정사실

1) 언론 보도 관련

가) 주식회사 CT(이하 ‘CU’라 한다)은 2020. 3. 31. ‘CU CV’를 통해 “주식회사 E(이하 ’E‘라 한다) 소속 기자가 CW 주식회사(이하 ’CW‘이라 한다)의 대주주인 CX에게 검찰에서 CW의 미공개 정보 이용 의혹에 대한 수사를 다시 시작하였다며 현 여권인사들의 관련성을 제보하지 않으면 CX이나 가족이 수사를 받을 수 있고, 제보를 하면 검찰에서 선처를 받을 수 있도록 도와주겠다는 이야기를 하였다”는 취지의 보도를 하였다.

나) CU는 2020. 3. 31.부터 같은 해 4. 2.경까지 사이에 후속보도를 이어나갔는데, 위 각 보도 내용의 주된 요지는 “E 소속 기자가 ‘원고의 최측근으로 불리는 현직 검사장’이 관련되어 있음을 내세워 CX에게 제보를 요구하였으며, CX의 지인에게 그 현직 검사장과의 대화내용이라며 녹취록을 보여주고, 대화를 녹음한 녹음파일을 들려주었다”는 것이었다(이하 위 각 보도를 합쳐 ’CU 보도‘라 하고, 위 보도에서 언급된 사건을 ’E 사건‘이라 한다).

다) 당시 CY고등검찰청 차장검사로 재직 중이었던 AP은 2020. 4. 1. CU 보도에 대하여 ’CW 사건과 관련해서 자신은 수사를 하고 있는 것도 아니고, 언론과 기자와 그런 대화를 한 사실이 없다‘는 취지의 입장을 밝혔다.

라) CU 보도에서 ’E 기자를 만난 CX의 지인‘으로 언급된 CZ은 2020. 4. 2. DA 라디오에서 진행하는 한 프로그램에 출연하여, CU 보도에서 ’원고의 최측근으로 불리는 현직 검사장‘으로 언급된 인물에 대해 ’AP 검사장‘, ’AP 검사장‘이라고 언급하며, ‘인터넷에 A 한 칸 띄고 측근이라고 검색하니 검사장 3명의 이름이 나오는 DB 기사가 나왔는데, 그것을 E 기자에게 보여주니 제일 왼쪽에 있는 사람이 맞다고 알려줬다‘는 취지로 이야기하였다. 한편 CZ은 위 프로그램에서 CU 보도에서 언급된 E 기자가 AU임을 밝히기도 하였다.

2) E 사건에 대한 감찰

가) 피고는 2020. 4. 2. 수신자를 D(DC과장)으로 하여 CU 보도에 대한 진상확인보고를 지시하는 공문을 발송하였다. 위 공문의 내용은 다음과 같다.

나) 원고는 2020. 4. 2. BS부 BW과장을 통해 CU와 E에 ’E 사건과 관련하여 확보된 녹음파일과 녹취록 등의 자료를 가능한 범위 내에서 제공해 달라‘는 취지의 공문을 발송하였다.

다) AR부장 AS는 2020. 4. 2. ’(E 사건이) 사회적 이목을 끄는 중대한 사안이므로, 검사장 등의 기자와의 유착 의혹 부분에 대해 진위 여부를 신속히 확인할 필요 있음. CU 제보자 측 조사 등 필요한 조사를 진행하고, 조사결과에 따라 향후 조치 결정‘이라는 내용의 ’CU 뉴스 보도 관련 법무부장관 지시 보고‘라는 보고서를 작성하여, DC과장 DD와 함께 원고에게 이를 보고하였다. 당시 보고 상황에 대한 AS 및 DD의 진술 요지는 다음과 같다.

라) 원고는 2020. 4. 2. AS와 DD가 보고를 마친 뒤, 당시 대검찰청 차장검사인 DE과 DD를 불러 DD에게 ’피고의 진상확인 지시에 대한 절차 및 주체와 관련해 전례와 규정 등에 관한 법리검토‘를 하도록 지시하였다.

마) AS는 2020. 4. 6. 원고에게 CU 보도 관련 제보자에 대한 조사 및 자료제출 요구를 진행하겠다는 취지의 문자메시지를 발송하였다. 위 문자메시지를 수신한 원고는 AS와 통화하면서 AS에게 ’AR부에서 진상확인을 위한 조사를 하지 말라‘는 취지로 지시하였다. 이후 DE은 AS와 DD에게 원고의 지시사항을 전달하였는데, 그 요지는 다음과 같다.

바) AS는 2020. 4. 7. 원고의 위와 같은 법리검토 지시에 따라 ’CU 보도 관련, 진상확인 조치 검토‘ 보고서(피고가 AR부장에게 직접 진상확인을 지시한 것이 법적 근거가 있는지 여부에 대해서는 심층적인 연구가 필요하며, CU 보도와 관련된 진상확인의 주체는 AR부가 되어야 한다는 내용)를 작성하였고, 다음과 같은 내용의 ’CU 보도관련, 진상확인을 위한 감찰 개시‘ 보고서도 작성하였다.

사) AS는 2020. 4. 7. 당시 휴가 중이었던 원고를 대신하여 DE에게 위 각 보고서를 보고하였다. DE은 감찰 개시에 관한 보고는 원고에게 직접 하라고 지시하였다. 이에 AS는 원고에게 다음과 같은 문자메시지를 발송하였고, 그 문자메시지 하단에 ’CU 보도 관련, 진상확인을 위한 감찰 개시‘ 보고서를 첨부하였다(이하 ’이 사건 감찰개시보고‘라 하고, 위 보고의 대상인 감찰을 ’이 사건 감찰‘이라 한다).

아) 원고는 2020. 4. 7. 이 사건 감찰개시 보고를 받은 뒤, DE을 통해 AS에게 ’감찰을 개시하였다면 이를 중단하라‘는 취지의 지시사항을 전달하였다. 구체적인 지시사항의 요지는 다음과 같다.

자) AR부는 2020. 4. 7.경 제보자 조사나 대외적 활동을 하지는 않았지만, 이 사건 감찰과 관련하여 진상확인에 관한 사건번호(2020진상12호)를 부여하고, 인터넷을 통한 자료 확보 및 분석 작업을 개시한 상태였다.

차) 원고는 2020. 4. 8. 수사권이 없는 AT부에 E 사건에 관한 진상확인을 지시하였다. 그리고 AS에게는 ’감찰을 개시하지 말고 AT부 진상확인 결과를 기다릴 것, AR부가 활동을 시작하였다면 AT부 절차 마무리까지 중지하고 기다릴 것‘이라고 지시하였다. 원고의 위와 같은 지시에 따라 AR부는 E 사건에 관한 감찰을 중단하였다.

카) AT부는 2020. 4. 7.부터 2020. 4. 20.까지 AP 등 관련자들과의 전화통화를 통해 진술을 청취하였고, CU가 제출한 자료(편집된 녹취록, 녹음파일 일부), E가 제출한 자료(E 기자와 제보자간의 대화녹음파일) 및 AU가 CX에게 보낸 편지 등을 조사하였다. AT부는 2020. 4. 17.경21) 원고에게 진상조사결과를 보고하였다. 그 요지는 다음과 같다.

3) E 사건에 대한 수사

가) DF은 2020. 4. 7.경 E 사건과 관련하여 AU와 성명불상의 검사를 협박 등의 혐의로 고발하였고, 당시 CU 보도와 관련하여 CU 사장 및 임직원, 기자들에 대한 다수의 고발도 이루어진 상태였다.

나) 원고는 2020. 4. 17. AT부의 조사결과를 보고받은 뒤, E와 관련된 사건 일체를 AJ지방검찰청(이하 ’AJ지검‘이라 한다)에서 수사하도록 지시하였다.

다) AJ지검은 2020. 4. 21. 고발인 조사를 실시하는 등 본격적으로 수사에 착수하였다. 당시 AJ지검과 대검찰청의 수사지휘 관계에 대한 BT(당시 AJ지검 DG검사), DH(당시 대검찰청 DI부장)의 진술 요지는 다음과 같다.

라) AJ지검은 2020. 4. 26. E 본사 및 AU 휴대폰 등에 대한 압수수색영장을 청구하였다. BT은 압수수색영장 청구서를 법원에 접수하기 직전에 DH에게 이를 유선으로 보고하였다. 그리고 AJ지검은 2020. 4. 27. 압수수색영장을 발부받아, 2020. 4. 28. E 본사 등에 대한 압수수색에 착수하였는데, 대검찰청에 압수수색 착수사실을 미리 보고하지 않았다.

마) 한편 AJ지검은 E에 대한 압수수색영장 청구 당시, CU에 대한 압수수색영장도 청구하였는데 법원은 이를 기각하였다. 그 사실을 보고받은 원고는 2020. 4. 29. 대변인실을 통해 ’제반 이슈에 관하여 빠짐없이 균형 있게 조사할 것‘을 강조하고, ‘비례원칙과 형평을 잃었다는 비판을 받지 않도록 각별히 유의하라‘고 지시하였다. 그리고 원고는 2020. 5. 2. AJ지검에 E 사건 수사와 관련된 진행사항을 매일 보고할 것을 지시하였다.

바) AJ지검은 2020. 6. 1. AU, E 소속 직원인 DK, DL에 대한 압수수색영장을 발부받아 2020. 6. 2. 이를 집행하였다. 당시 AJ지검은 압수수색영장 청구 사실을 대검찰청에 미리 보고하지 않았고, 압수수색에 착수하면서 그 사실을 대검찰청에 보고하였다.

사) AJ지검은 2020. 6. 2. 대검찰청에 성명불상자의 피의자가 AP으로 특정되었다는 보고를 하였다. 이에 원고는 2020. 6. 3. DE, DH에게 ’E 사건과 관련된 일체의 보고를 받지 않을 것이고, 대검 차장 주재하에 부장들을 중심으로 지휘․감독하라‘고 지시함으로써 E 사건에 대한 수사지휘권을 대검찰청 부장회의(이하 ’부장회의‘라 한다)에 위임하였다. 대검찰청은 2020. 6. 4. 위와 같은 원고의 지시를 AJ지검에 공문(이하 ’이 사건 위임 공문‘이라 한다)으로 발송하였는데, 그 내용은 다음과 같다.

아) 부장회의는 원고의 지시에 따라 AV(당시 Z부장), DH, AB(당시 BU부장), DM(당시 DN부장), DO(당시 BS부장)로 구성되었다. 부장회의는 2020. 6. 12. 제1차 회의를 개최하였는데, 당시 안건은 ’AU의 강요미수죄 성부‘ 및 ’AP에 대한 압수수색영장청구 여부‘이었다. 부장회의는 위 각 안건에 대해 심의한 뒤, ‘AU의 강요미수죄 성부‘에 대해서는 AJ지검에 보완을 요구하고, ’AP에 대한 압수수색영장 청구 여부‘에 대해서는 이를 승인하는 것으로 의결하였다. 이에 AJ지검에 대해 ’AU의 강요미수 범죄혐의 소명과 관련된 보완수사지휘‘ 및 ’AP에 대한 압수수색영장 청구 지휘‘가 이루어졌다.

자) AJ지검은 AP에 대한 압수수색영장을 발부받아, 2020. 6. 16. 오전 AP의 휴대전화를 압수하였고, DH은 원고에게 이를 보고하였다. 그리고 DH은 같은 날 오후 원고에게 ’AU의 변호인인 DP 변호사가 전문수사자문단 소집을 요청하는 진정서를 제출한 사실(DP는 2020. 6. 15.경 위 진정서를 대검찰청에 제출하였다)‘을 보고하였는데, 그러자 원고는 DH에게 전문수사자문단을 소집하라고 지시하였다. 한편, 원고가 AP의 휴대전화가 압수된 사실을 보고받았을 당시 상황에 대한 DH 진술의 요지는 다음과 같다.

차) AJ지검은 2020. 6. 17. 대검찰청에 법리검토 보고서(부장회의의 2020. 6. 12.자 보완요구에 관한 것) 및 AU에 대한 사전구속영장 청구예정보고서를 송부하였다. 대검찰청은 2020. 6. 18. AJ지검에 AU의 강요미수 성립 여부에 관한 법리검토 보고서 중 미진한 부분을 보완하도록 다시 요구하였고, AJ지검은 2020. 6. 19. 대검찰청에 2차 검토보고서를 송부하였다.

카) 원고는 2020. 6. 18. 당시 DI부 DQ과장인 DR에게 다음날 예정되어 있는 부장회의에서 E 사건에 대한 의견을 제시해보라는 취지로 지시하였다. 이에 DR은 같은 날 DH으로부터 E 사건 관련 자료를 전달받아 이를 검토한 뒤, 연구관 등과 함께 ’피의자 AU 사전구속영장 청구검토‘라는 보고서를 작성하였다. 위 보고서는 AU의 강요미수 혐의를 인정하기 어렵고, AP의 공모 여부도 인정되지 않는다는 내용이었다.

타) 부장회의는 2020. 6. 19. 제2차 회의를 개최하였는데, 안건은 ’AU의 강요미수죄 성부에 대한 보완내용 검토‘였다. AJ지검은 제2차 회의 당일 14:00경 회의에 참석하여 보완내용에 대한 발표를 하기로 예정되어 있었는데, 이에 앞서 DR은 11:00경 부장회의에 참석해 위 보고서를 발표하였다. AJ지검은 DH으로부터 DR이 작성한 위 보고서를 전달받았는데, 위 보고서의 내용에 대해 문제를 제기하며 부장회의 참석을 거부하였다.

파) DE과 DH은 2020. 6. 19. 16:30경 당시 부장회의 상황을 원고에게 보고하였다. 원고는 그 자리에서 전문수사자문단을 소집할 것을 지시하였다. 이에 DH은 부장회의에서 전문수사자문단 소집 여부를 결정하겠다고 한 후, 17:00경부터 부장회의를 속개하여 논의를 하였으나 부장회의에서는 아무런 결론을 내리지 않았다. 2020. 6. 19.자 부장회의 심의결과서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.

하) 원고는 2020. 6. 19. 19:00경 DH에게 다시 전문수사자문단 소집을 지시하며, AJ지검에 전문수사자문단 소집 결정을 통보하도록 지시하였다. 원고는 DH이 위 지시를 이행하지 않자, 2020. 6. 20. 19:25경 DR으로 하여금 AJ지검에 전문수사자문단 소집 결정을 통보하도록 하였고, DR은 이를 AJ지검에 통보하였다.

거) 한편 DR이 AJ지검에 소집 결정을 통보하기 전인 2020. 6. 20. 13:33경 DS에서 ’대검찰청이 AU 변호인의 전문수사자문단 소집 요구를 받아들여 E 사건을 전문수사자문단에 회부하기로 하였다‘는 취지의 보도가 이루어졌다. AJ지검은 오보가 이루어진 것으로 판단하여 이에 대응하려고 하였으나, 원고가 직접 AJ지검 공보관에게 전화를 걸어 오보대응을 하지 말라고 지시하였다.

너) AJ지검은 2020. 6. 22. 전문수사자문단 소집에 대한 재고를 요청하였으나, 대검찰청은 2020. 6. 24. AJ지검에 AP을 포함한 E 사건 피의자들에 대한 공소제기 여부를 안건으로 하는 ’전문수사자문단 소집결정 및 자문단원 후보자 추천 요청‘ 공문을 발송하였다.

더) AJ지검은 2020. 6. 25. ‘수사가 종결되지 않은 상황에서는 정확한 심의가 불가능하고, 심의결과에 따라서는 부실수사로 성급하게 수사를 종결하였다는 비판과 재수사 요구에서 자유로울 수 없다‘는 등의 이유를 들어 이의를 제기하였다. 그러나 대검찰청은 2020. 6. 26. AJ지검에 다시 ’전문수사자문단 단원 후보자 추천 재요청‘ 공문을 발송하면서 AJ지검의 이의를 받아들이지 않았다. 다만, “일부 피의자에 대해서는 수사가 진행 중인 점을 고려하여 ’AU에 대한 공소제기 여부 및 필요한 경우 구속영장 청구여부‘를 안건으로 하겠다”고 밝혔다.

러) AJ지검은 2020. 6. 29. 다시 이의를 제기하였으나, 대검찰청은 2020. 6. 30. AJ지검에 ’피의자 AU에 대한 공소제기 여부 및 필요한 경우 구속영장 청구 여부‘를 안건으로 하는 전문수사자문단 심의기일(2020. 7. 3.)을 통보하였다.

머) 위와 같은 과정에서 부장회의 구성원들은 전문수사자문단 회부 여부는 부장회의에서 결정하여야 한다는 취지로 전문수사자문단 소집을 재고할 것을 원고에게 여러 차례 요청하였으나, 원고는 이러한 요청을 받아들이지 않았다. 부장회의 구성원들은 2020. 6. 29. 전문수사자문단 단원 선정을 위한 회의에 모두 불참하였는데, 당시 상황에 대한 DM의 진술 요지는 다음과 같다.

버) 피고는 2020. 7. 2. 원고에게 ‘E 사건과 관련된 전문수사자문단 심의 절차를 중단하고, AJ지검이 독립적으로 수사한 뒤 수사결과만을 원고에게 보고하도록 조치할 것’이라는 취지의 수사지휘를 하였다.

서) 피고의 수사지휘가 이루어진 뒤, E 사건에 대한 전문수사자문단 소집 절차는 중단되었고, AJ지검이 E 사건에 대한 수사를 재개하였다.

어) 한편, AU는 2020. 4. 1. 및 2020. 4. 7. 자신의 휴대폰을 모두 초기화하였고, 2020. 4. 1. 노트북 컴퓨터 역시 초기화하였다. 그리고 AJ지검이 2020. 4. 28. 및 같은 해 6. 2. AU 주거지를 압수수색한 결과 수첩, 이동식 저장장치(USB) 등 평소 취재에 사용하였던 자료들도 모두 확인되지 않았다. E 소속 기자로 E 사건에 관여한 DT는 2020. 4. 17. 자신의 노트북 컴퓨터를 초기화하였고, DL과 DK도 2020. 4. 28.에서 같은 달 29. 무렵 각 휴대폰을 초기화하였다.

4) 원고와 AP의 관계

가) 원고와 AP이 함께 근무하였던 구체적인 내역은 다음과 같다.

나) AP이 2017. 8. 7. AJ지검 AQ검사로 임명되었을 당시, 언론에서는 ‘AP은 원고와 AC부 검사로 한솥밥을 먹었고 특검에도 함께 파견되는 등 각별히 가까운 사이다. 일각에서는 이번 인사에 원고의 의견이 적극 반영됐다는 얘기도 나온다’는 취지의 보도가 이루어졌다. 그리고 원고가 D으로 임명되었을 당시 언론에서는 AJ지검 검사장 후보로 AP을 언급하면서, AP을 ‘A 사단 검사’, ‘대표적 A 라인’으로 보도하기도 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 2, 제6호증의 1 내지 4, 제15호증, 제22호증의 1 내지 4, 제27호증의 3, 4, 제31호증, 을 제10, 16, 18 내지 20, 23 내지 40, 65호증의 각 기재, 증인 AV, BT, DR의 각 증언, 변론 전체의 취지

나. 원고와 AP의 관계에 대한 판단

1) 공정한 직무수행의 의무

가) 모든 공무원은 국민 전체의 봉사자로서 공정하게 직무를 수행할 의무가 있다(국가공무원법 제59조). 검찰청 공무원 행동강령은 수사 또는 감사의 대상인 직무관련자가 검찰청 공무원과 학연, 지연, 종교, 직연 등 지속적인 친분관계가 있어 공정한 직무수행이 어렵다고 판단될 경우, 해당 공무원으로 하여금 소속 기관의 장에게 신고하도록 정하고 있고, 이러한 신고를 받은 소속 기관의 장은 공정한 직무수행을 저해할 수 있다고 판단하는 경우 직무 참여의 일시중지 등의 조치를 취할 수 있다고 정하고 있다(제2조 제1호 다목, 제5조 제1항 제8호, 제4항). 이러한 경우 소속 기관의 장은 직무를 수행하는 공무원을 대체하기 지극히 어려운 경우 등에는 해당 공무원에게 그 직 무를 수행하도록 할 수 있고, 행동강령책임관에게 공정한 직무수행 여부를 확인․점검하도록 하여야 한다(검찰청 공무원 행동강령 제5조 제5항).

나) 위 검찰청 공무원 행동강령 제5조의 각 규정은 공정한 직무수행이 어렵다고 판단될 경우 소속 기관의 장에게 신고하도록 정하고 있고, 공정한 직무수행을 저해할 수 있는지 여부를 판단하고 직무 참여 일시중지 등의 조치를 취하는 주체, 직무를 수행하는 공무원을 대체하기 어려운지 여부를 판단하고 공무원에게 그 직무를 수행하도록 지시할 수 있는 주체, 행동강령책임관에게 공정한 직무수행 여부를 확인․점검받도록 하는 주체를 모두 소속 기관의 장으로 정하고 있다. 그런데 D은 대검찰청의 CJ이므로, D이 위 각 규정에서 정한 신고의무 내지는 행동강령책임관에게 공정한 직무수행 여부를 확인․점검받을 의무 등을 직접적으로 부담한다고 보기는 어렵다.

다) 그러나 D은 검찰조직의 수장으로서 검찰사무를 총괄하며 모든 검사를 지휘․감독하는 위치에 있으므로 D에게는 다른 검사나 검찰청 공무원보다도 높은 수준의 공정성이 요구된다고 할 것인바, 이러한 점을 고려하여 국가공무원법 제59조 및 검찰청 공무원 행동강령의 각 규정의 문언 및 취지 등을 종합적으로 해석하면, D은 학연, 지연, 직연 등 지속적인 친분관계가 있어 일반인의 관점에서 공정한 직무수행이 어렵다고 판단되는 자가 수사 또는 감찰의 대상이 되었거나 이와 관련이 있는 경우에는 그 수사 또는 감찰에 개입하지 않거나 개입을 최대한 자제해야 하는 직무상의 의무를 부담한다고 봄이 타당하다.

2) 구체적 판단

가) 원고와 AP 사이의 통신내역

(1) 통신비밀보호법은 통신제한조치의 집행으로 인하여 취득된 전기통신의 내용은 통신제한조치의 목적이 된 범죄나 이와 관련되는 범죄로 인한 징계절차에 한정하여 사용할 수 있도록 규정하고 있고(제12조 제2호), 통신사실확인자료의 사용제한에 관하여 이 규정을 준용하도록 하고 있다(제13조의5). 따라서 통신사실확인자료 제공요청에 의하여 취득한 통화내역 등 통신사실확인자료를 징계절차에 사용하는 경우 그 대상은 통신사실확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄 및 이와 관련된 범죄로 인한 징계절차에 한정되어야 한다. 여기서 통신사실확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄와 관련된 범죄란 통신사실 확인자료제공요청 허가서에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 자료제공 요청대상자와 징계혐의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결 참조).

(2) 이 사건 징계결정문에는 원고가 AP과 평소 많은 통화를 하고 문자메시지를 주고받는 관계에 있었고, 특히 제2징계사유와 관련된 기간 중 서로 많은 연락을 취하였다는 사실을 이 부분 징계사유의 인정근거로 설시하고 있고, 피고는 이를 뒷받침하는 증거로 을 제12, 14, 15호증을 각 제출하였다. 이에 대하여 원고는 위 각 증거는 통신비밀보호법 제12조 및 제13조의5에 따라 이 사건 징계절차에서 사용될 수 없다는 취지로 주장한다.

(3) 을 제12, 14, 15호증이 AP에 대한 형사사건에서 확보된 통신사실 확인자료 혹은 그에 기초하여 작성된 자료라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제7호증의 1, 을 제10, 12호증의 각 기재에 의하여 인정된다. 그런데 AP에 대한 통신사실확인자료제공 요청서에 기재된 혐의사실의 내용을 알 수 있는 아무런 증거가 없어 이 사건 각 징계사유가 통신사실 확인자료제공의 목적이 된 범죄 혹은 이와 관련된 범죄로 인한 것임을 인정할 수 없다. 따라서 을 제12, 14, 15호증은 이 사건 징계절차에 사용될 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 처분의 효력을 다투는 이 사건 소송에서 사실인정의 근거로 삼을 수 없다[다만, 원고가 위와 같은 통신사실 확인자료의 내용을 다투지 않고 통신사실 확인자료에 나타난 기간 동안 AP과 지속적으로 통화한 사실은 인정하고 있으므로, 위 자료를 이 사건 징계절차에서 사용할 수 없다고 하더라도, 이 사건 처분이 위법하게 되는 것은 아니다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012두18219 판결 참조)].

나) 공정한 직무수행이 어렵다고 판단될 수 있는 관계에 있는지 여부

위 통신사실 확인자료를 사실인정의 근거로 삼을 수 없다고 하더라도, 앞서 인정한 사실들 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고와 AP은 직연 등 지속적인 친분 관계로 인하여 일반인의 관점에서 공정한 직무수행이 어렵다고 판단될 수 있는 관계에 있었다고 봄이 타당하다.

① 원고는 2003년경부터 2019년경까지 AC부, 특별검사팀, AJ지검, 대검찰청 등에서 수차례 함께 근무한 직연을 가지고 있었다. 이러한 직연으로 인해 원고와 AP이 각별한 관계라거나 AP을 ‘A 사단 검사’, ‘대표적인 A 라인’이라고 언급하는 언론 보도가 이루어졌다(CZ은 DA 라디오의 한 프로그램에서 ‘A 최측근’이라는 검색어로 인터넷 검색을 하면 AP이 언급된 기사가 나온다는 취지의 발언을 하였다). 따라서 위와 같은 언론 보도를 접한 일반인들은 원고와 AP이 공정한 직무수행이 어려운 긴밀한 관계에 있다고 판단하였을 것으로 보인다.

② E 수사와 관련하여 AJ지검은 수사를 지휘하는 대검찰청에 대해서도 수사와 관련된 보안을 유지하고자 노력하였다. AJ지검은 통상적인 보고절차와 다르게 AJ지검 DG검사인 BT이 DI부장 DH에게 직접 수사사항을 보고하였고, DH과 DE 외에는 수사자료를 공유하지 않을 것을 약속받기도 하였다. 그리고 AJ지검은 E에 대한 압수수색을 개시하면서 이를 대검찰청에 미리 보고하지 않았고, AP에 대한 압수수색 당시에도 압수수색 착수 직전에야 DH에게 유선으로 이를 보고하는 등 압수수색에 관한 정보가 원고에게 전해지지 않도록 조치하였다.

③ AJ지검의 대검찰청에 대한 위와 같은 태도는 원고에게 수사사항이 모두 전달되면 AP에 대한 수사의 밀행성을 확보할 수 없다는 우려가 반영되었던 것으로 보인다. 그런데 E 수사 사건에 대한 지휘업무를 담당한 DH이 이러한 AJ지검의 입장을 상당 부분 수용해주었던 점에 비추어 보면, 검찰 내부에서도 원고와 AP 사이의 관계가 공정한 직무수행이 어려울 정도의 긴밀한 관계로 인식되고 있었던 것으로 보인다.

④ 원고는 2020. 6. 2. AP이 E 사건의 피의자로 특정되자, 다음날 바로 위 사건에 대한 수사지휘권을 부장회의에 위임하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 원고는 자신이 AP과 공정한 직무수행이 어려운 관계에 있다거나 혹은 그러한 관계에 있다고 일반인의 관점에서 인식 내지 판단될 수 있는 상황임을 충분히 인지하고 있었던 것으로 보인다.

3) 소결

원고와 AP은 CU 보도가 이루어졌을 무렵 직연 등 지속적인 친분관계가 있어 공정한 직무수행이 어렵다고 판단될 수 있는 관계에 있었다고 할 것이므로, 원고는 AP에 대한 수사 및 감찰 혹은 AP이 관련되어 있는 수사 및 감찰 절차에 개입하지 않거나 개입을 최대한 자제함으로써 검찰사무의 공정성을 보장하여야 하는 직무상의 의무가 있었다고 봄이 타당하다.

다. 감찰방해 부분에 대한 판단

1) 원고 주장의 요지

피고는 원고가 이 사건 감찰을 중단시키고 AT부에서 E 사건을 조사하도록 지시함으로써 그 직무상 의무를 위반한 것이라고 주장한다. 그러나 원고가 이 사건 감찰을 중단키시고 AT부에서 조사하도록 지시한 것은 정당한 조치이므로, 이 부분 징계사유는 인정될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

① D인 원고의 승인 없이 AR부장의 일방적인 보고만으로 이 사건 감찰이 개시되었다고 볼 수 없다. 대검찰청 감찰본부 설치 및 운영 규정(대검찰청훈령, 이하 ‘감찰본부 규정’이라 한다) 제4조 제1항을 D의 승인 없이 보고만으로 감찰을 개시할 수 있다는 취지로 해석하는 것은 부당하다. 게다가 이 사건 감찰에 대해서는 진상조사 사건번호가 부여되었을 뿐 감찰 사건번호가 부여되지 않았고, 감찰 개시를 위한 진상확인 조사도 진행되지 않았으므로, 방해할 감찰 자체가 존재하지 않았다.

② 피고는 D인 원고를 통하지 않고 직접 AR부에 이 사건 감찰을 지시하였는데 이는 위법한 지시인 점, 원고가 2020. 4. 2. 및 같은 달 6.경 AS에게 ‘언론사에 요청한 자료 확인 및 법리검토 등이 이루어질 때까지 기다리라’는 취지로 지시하였으므로, AS가 이러한 원고의 지시에도 불구하고 감찰을 개시하기 위해서는 원고의 승인을 받았어야 하고, AS가 원고의 지시에 따르지 않고 이 사건 감찰개시 보고를 한 것은 복종의무를 위반한 것인 점, 감찰은 그 개시만으로도 대상자의 명예나 신분상 불이익이 있을 수 있으므로 일정한 수준의 사실확인을 거친 후 이루어져야 하는데 이 사건 감찰은 대상자를 ‘성명불상자’로 하고 있는 점, 이 사건 감찰개시 보고 당시 대검찰청 감찰위원회 운영 규정(대검찰청훈령, 이하 ‘감찰위원회 규정’이라 한다)에 따른 감찰위원회의 심의가 이루어지지 않은 점 등에 비추어 보면, AS의 이 사건 감찰개시 보고는 부당하다.

③ 결국 AS의 이 사건 감찰개시 보고는 현저히 부당하거나 직무의 범위를 벗어난 경우에 해당하므로, 원고는 감찰본부 규정 제4조 제2항에 따라 그 직무수행을 중단시킬 수 있다. 그리고 E 사건은 검찰공무원에 의한 인권침해적 성격을 갖고 있어 AT부 소관 업무에 해당한다. 또한 원고는 2020. 4. 17. AJ지검에 E 사건에 대한 철저한 수사를 지시하였다.

④ AS가 이 사건 감찰개시 보고를 하기 전에 이미 AU는 자신의 휴대폰 및 노트북을 모두 초기화하였고, AT부의 조사 및 이후 이루어진 수사를 통해 많은 증거들이 확보되었다. 따라서 AR부에서 즉시 감찰에 나섰다면 증거인멸 행위를 막고 모든 증거를 확보할 수 있었을 것이라는 막연한 가정을 근거로 감찰이 방해되었다고 볼 수 없다.

2) 판단

가) 이 사건 감찰이 개시되었는지 여부

(1) 감찰본부 규정 제4조 제1항의 적용 여부

(가) 감찰본부 규정 제4조 제1항은 “감찰본부장은 다음 각 호의 감찰사건에 관하여 감찰개시 사실과 그 결과만을 D에게 보고한다”고 정하면서, 제1호에서 ‘고검검사급 이상 검사의 비위조사‘를 그 적용대상으로 들고 있다. 한편, 검사인사규정(대통령령) 제11조 제1항 제1호는 ’고등검찰청의 부장검사 및 검사, 지방검찰청의 차장검사 및 부장검사, 지방검찰청 지청의 지청장ㆍ차장검사 및 부장검사, 법무부 또는 대검찰청의 기획관ㆍ정책관ㆍ담당관ㆍ대변인ㆍ과장에 임용된 검사 및 검찰인사위원회의 심의를 거쳐 법무부장관이 지정하는 직위의 검사‘를 ’고검검사급 검사‘로 정하고 있다.

(나) 위 각 규정에 의하면, 감찰본부장은 감찰 대상자가 고검검사급 이상의 검사에 해당하여야 감찰본부 규정 제4조 제1항에 따라 감찰개시 사실과 그 결과만을 D에게 보고할 수 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 감찰개시 보고 당시 대상자는 ’성명불상의 검찰 고위 관계자‘였으므로, 이 사건 감찰개시 보고에 대해 감찰본부 규정 제4조 제1항이 적용될 수 있는지에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 감찰본부 규정 제4조 제1항은 이 사건 감찰에 적용된다고 봄이 타당하다.

① AP은 2020. 4. 1. CU 보도에 대해 자신과 무관하다는 취지의 입장을 밝힌 점, CZ이 2020. 4. 2. 한 라디오 프로그램에서 ’E 사건과 관련된 검사장‘이 AP이라고 인식될 수 있는 발언을 한 점, AS가 2020. 4. 2. 원고에게 CU 보도와 관련된 피고의 지시사항을 보고할 당시 원고에게 ’녹음파일의 음성이 AP의 것인지 여부를 확인하여야 한다‘라는 취지로 이야기하였는바, 이는 감찰을 통해 비위혐의를 확인하여야 하는 대상이 AP임을 전제로 하는 것인 점, 감찰은 확인된 비위혐의에 대한 처벌 및 제재를 가하는 절차가 아니라 비위혐의의 유무를 확인하는 절차이므로 비위혐의의 유무를 확인하여야 하는 대상자가 곧 감찰의 대상자라고 할 수 있는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 감찰개시 보고 당시 감찰 대상자가 AP으로 특정되어 있었다고 봄이 타당하다. 그런데 AP은 당시 CY고등검찰청의 차장검사였으므로, ’고검검사급 이상의 검사‘에 해당한다.

② 설령 이 사건 감찰개시 보고 당시 AP이 감찰 대상자로 특정되었다고 볼 수 없다고 하더라도, CU 보도는 ”AU가 ’현직 검사장‘이 관여되어 있음을 내세워 CX에게 제보를 요구하였다“는 내용이었던 점, 피고는 2020. 4. 2. ’검찰 고위 관계자‘의 비위 발생 여부 및 진상확인 결과를 보고하라고 지시한 점, AS는 위와 같은 CU 보도 및 피고의 지시내용에 기초하여 감찰 대상자를 ’성명 불상의 검찰 고위 관계자‘로 기재한 것인 점 등의 사정들에 비추어 보면, 이 사건 감찰개시 보고 당시 감찰 대상자가 ’현직 검사장‘임은 특정되어 있었다고 봄이 타당하다. 그런데 ’현직 검사장‘은 ’고검 검사급 이상의 검사‘에 해당한다.

(2) 구체적 판단

(가) 감찰본부 규정 제4조 제1항은 고검검사급 이상 검사의 비위조사를 목적으로 하는 감찰의 경우 AR부장이 ’감찰개시 사실과 그 결과만을 D에게 보고한다‘고 정하고 있는바, 위 규정의 문언 및 취지 등을 종합하여 보면, AR부장은 이 사건 감찰에 관하여 원고의 승인을 받을 필요 없이 개시 사실을 보고함으로써 감찰을 개시할 수 있었다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.

① 공공감사에 관한 법률 제7조 제1항은 ”중앙행정기관등의 감사기구의장은 자체감사활동에서 독립성이 최대한 보장되어야 한다“고 정하고 있다. 대검찰청은 위 규정에서 정한 중앙행정기관등에 해당하므로22), 대검찰청의 사무를 맡아 처리하는 D은 위 규정에 따라 AR부의 독립성을 최대한 보장하여야 할 의무가 있다. 그리고 구 검찰청법은 감찰에 관한 사무를 담당하는 대검찰청 검사의 임용절차를 공개모집 절차에 의하도록 정하고 있고, 감찰에 관한 사무를 담당하는 대검찰청 검사에 대해 2년의 임기를 보장하고 있으며, 전보사유를 제한하고 있는바(제28조의2, 제28조의3), 위 각 규정들도 감찰업무의 독립성을 보장하고자 하는 취지라고 봄이 타당하다. 그런데 D이 특정 감찰 사건의 개시 여부를 결정할 수 있도록 한다면 감찰업무의 독립성이 보장될 수 없으므로, 감찰본부 규정 제4조 제1항은 감찰사건의 개시에 관하여 그 개시 사실만을 보고하도록 정하고 있는 것이라고 봄이 타당하다.

② 갑 제25호증, 제28호증의 1의 각 기재에 의하면, 감찰본부 규정 제4조 제1항은 2016. 11. 1. 감찰본부 규정이 대검찰청훈령 제214호로 개정되면서 새로 도입된 사실, 개정과 관련된 실무를 담당하였던 당시 AR부장 DV는 ‘위 규정이 특임검사제도를 모델로 하여 도입된 것이다’라는 취지의 사실확인서를 제출한 사실이 각 인정된다. 그런데 특임검사 운영에 관한 지침(대검찰청훈령)의 경우, 특임검사는 D이 지정하는 사건에 대해서만 수사 등 권한을 가지고, D이 지정하는 사건 외의 사건을 수사하기 위해서는 수사를 개시하기 전에 미리 D의 승인을 받아야 한다고 정하고 있으며(제3조 제1항, 제2항), 특히 제4조 제1항에서는 “특임검사는 그 직무에 관하여 D 등 상급자의 지휘․감독을 받지 아니하고 수사결과만을 D에게 보고한다”고 정하고 있다. 이러한 특임검사 운영에 관한 지침의 각 규정은 ‘감찰개시 사실과 그 결과만을 D에게 보고한다’는 감찰본부 규정 제4조 제1항과 그 문언을 달리한다. 따라서 감찰본부 규정 제4조 제1항은 특임검사 운영에 관한 지침과는 다르게 D의 승인 없이 AR부장의 보고만으로 감찰을 개시할 수 있도록 정하고 있다고 봄이 타당하다.

(나) 원고는 이 사건 감찰에 대해 감찰 사건번호가 아닌 진상조사 사건번호가 부여된 점, 감찰에 앞서 이루어져야 할 진상확인 조사도 진행되지 않은 점을 들어 방해의 대상이 되는 감찰 자체가 존재하지 않았다는 취지로 주장하나, 이 사건 감찰과 관련된 각 규정 어디에도 감찰 개시를 위해서는 감찰 사건번호가 부여되어야 한다거나 감찰에 앞서 진상확인 조사가 이루어져야 한다고 정하고 있지 않다. 따라서 AS가 감찰본부 규정 제4조 제1항에 따라 이 사건 감찰개시 보고를 함으로써 이 사건 감찰의 절차가 적법하게 개시된 것이므로, 방해의 대상이 되는 감찰 자체가 존재하지 않았다고 할 수 없다.

(다) 그러므로 AS가 2020. 4. 7. 원고에게 이 사건 감찰개시 보고를 함으로써 이 사건 감찰은 적법하게 개시되었다.

나) 이 사건 감찰개시 보고의 정당성

앞서 인정한 사실들 및 앞서 든 증거들에 이 법원의 D에 대한 2021. 7. 13.자 사실조회결과와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 감찰개시 보고가 현저히 부당하거나 직무의 범위를 벗어난 조치라고 볼 수 없다.

① 공공감사에 관한 법률 제7조 제1항, 감찰본부 규정 제4조 제1항 등 앞서 본 관련 법령 및 규정들에 따르면, AR부장은 고검검사급 이상 검사의 비위조사를 위한 감찰을 독립적으로 개시할 수 있으므로, 피고의 지시 유무는 이 사건 감찰을 개시하기 위한 필수적 조건이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 감찰에 관하여 피고가 한 지시의 적법 여부가 이 사건 감찰개시 보고의 적법 여부 혹은 당부에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다.

② ‘감찰을 개시하지 말고 기다리라’는 취지의 원고의 지시에도 불구하고 AS가 원고의 승인 없이 이 사건 감찰개시 보고를 함으로써 복종의무를 위반한 것인지에 관하여 본다. 감찰본부 규정 제4조 제1항에서 AR부장이 D의 승인 없이 감찰을 개시할 수 있도록 정한 것은 감찰의 독립성을 보장하기 위한 취지인바, D이 감찰개시에 앞서 이를 보류하라는 지시를 하였다고 해서 감찰개시를 위해 D의 승인이 필요하다고 본다면 감찰본부 규정 제4조 제1항의 취지가 완전히 몰각된다. 따라서 AR부장은 D의 위와 같은 지시에도 불구하고 감찰본부 규정 제4조 제1항에 따라 독립적으로 감찰을 개시할 수 있다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(게다가 AS는 이 사건 감찰개시 보고에 앞서 DE에게 원고가 지시한 법리검토에 관한 보고를 마친 바 있다).

③ 감찰위원회 규정 제2조의3은 “대검찰청 AR부장은 중요 감찰사건에 대하여는 위원회 또는 소위원회에 사건 심의를 의무적으로 회부하여야 한다. 다만 비위의 내용과 정도, 비위행위자의 지위, 사회적 관심도 및 그 밖의 사정에 비추어 징계청구 또는 징계의결요구하지 않을 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다”고 정하고 있고, 제2조 제2항 제1호는 ‘검사에 대한 비위사건’을 ‘중요 감찰사건’으로 정하고 있다. 한편, 제2조 제1항에서는 ‘감찰업무의 기본 방향, 계획 및 그 추진 방안(제1호)’, ‘ 중요감찰사건의 감찰개시, 조사결과 및 징계청구 등 그 조치에 관한 사항(제2호)’, ‘ 비위행위에 대한 기준·조치 및 절차에 관한 사항(제3호)’, ‘그 밖의 검찰청 감찰업무에 관한 중요한 사항(제4호)’을 감찰위원회의 심의사항으로 정하고 있다.

위 각 규정의 문언 및 체계를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 감찰위원회 규정 제2조의3은 중요 감찰사건에 대해 감찰위원회의 심의를 의무적으로 거쳐야 한다는 취지일 뿐 의무적으로 심의하여야 하는 사항을 정하고 있지는 않은 점, 따라서 중요 감찰사건의 ‘개시 여부’에 대해 반드시 감찰위원회의 심의를 거쳐야 한다고 보기는 어렵고, 감찰위원회 규정 제2조 제1항 제2호에서 정하고 있는 심의사항 중 어느 하나에 대해서만 감찰위원회의 심의를 거치면 되는 것으로 보이는 점, 모든 중요감찰사건에 대해 그 개시 단계에서 감찰위원회의 심의를 거치도록 한다면 감찰의 신속성을 저해하는 등 불합리한 결과를 초래할 우려가 있는 점, 감찰위원회가 2004. 8.경 설립된 뒤 2021. 6.경까지 총 102번의 회의가 개최되었는데 그 중 감찰개시에 대해 심의한 것은 2차례에 불과한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 감찰개시 보고 당시 감찰위원회의 심의를 거치지 않았다고 하여 감찰위원회 규정 제2조의3을 위반한 것이라고 할 수 없다.

다) 이 사건 감찰에 대한 중단 지시의 부당성

앞서 인정한 사실들 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 AS에게 이 사건 감찰의 중단을 지시하고, AT부로 하여금 E 사건을 조사하도록 지시한 것은 관련 규정을 위반한 부당한 조치였다고 봄이 타당하다.

① 감찰본부 규정 제4조 제2항은 “검찰총장은 감찰본부장의 조치가 현저히 부당하거나 직무의 범위를 벗어난 경우 시정을 명령하거나 그 직무수행을 중단시킬 수 있다”고 정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 AS의 이 사건 감찰개시 보고가 현저히 부당하거나 직무의 범위를 벗어난 조치에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 감찰에 대한 중단 지시는 감찰본부 규정 제4조 제2항에서 정하고 있는 요건을 갖추지 못한 것으로서, 이 사건 감찰의 독립성을 침해하는 부당한 조치이다.

② 원고는 E 사건에 대한 조사업무가 AT부의 소관 업무에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 E 사건에 대한 조사가 AT부의 소관 업무에 해당한다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 감찰개시 보고에 따라 적법하게 감찰이 개시된 상황에서 감찰본부 규정 제4조 제2항에서 정한 요건을 갖추지도 못한 채 감찰을 중단시킨 뒤, 수사권이 없는 AT부로 하여금 감찰대상인 사건을 조사하도록 지시한 것은 정당한 권한행사라고 할 수 없다.

③ 원고가 AJ지검에 E 사건에 대한 수사를 지시한 것은 AS가 이 사건 감찰개시 보고를 한 2020. 4. 7.로부터 약 10일이 경과한 2020. 4. 17.이다. 원고가 이 사건 감찰을 중단시키고 수사권이 없는 AT부로 하여금 E 사건을 조사하도록 한 뒤 약 10일이 지난 뒤에야 비로소 수사가 개시된 것이므로, 원고가 AJ지검에 수사를 지시하였다는 사정만으로 이 사건 감찰을 중단시킨 것이 부당한 조치가 아니었다고 볼 수 없다.

④ 원고가 적법하게 개시된 이 사건 감찰을 부당하게 중단시킨 이상, 이로써 원고의 직무상 의무위반이 성립되고, 이러한 부당한 지시로 인해 실제로 감찰이 방해되는 결과가 발생되었는지 여부는 징계양정에서 고려할 사유에 불과하다. 따라서 실제로 감찰 방해의 결과가 초래되지 않았으므로, 원고의 지시가 정당하였다는 취지의 주장은 받아들이지 않는다.

3) 소결

가) 원고가 이 사건 감찰을 부당하게 중단시킴으로써 AS는 적법하게 감찰개시 보고를 하였음에도 감찰업무를 수행하지 못하였다. 따라서 원고의 이러한 행위는 공공감사에 관한 법률 제7조 제1항, 감찰본부 규정 제4조 등의 법령 및 규정에 의하여 인정되는 감찰업무의 독립성을 보장할 의무를 위반한 것이고, 자신의 직무권한을 행사하여 직무관련공무원인 AS에게 직무의 범위를 벗어나는 부당한 지시를 한 것으로서 검찰청 공무원 행동강령 제13조의3 제2호를 위반한 것이며23), 이로써 국가공무원법 제56조에서 정한 법령준수의 의무도 다하지 못하였다고 할 것이다.

나) 그리고 앞서 본 바와 같이 원고는 AP에 대한 감찰 혹은 AP이 관련되어 있는 감찰에 개입하여서는 안 되거나 최대한 개입을 자제해야 하는 직무상의 의무를 부담하고 있었다. 그런데 이 사건 감찰은 AP에 대한 것이거나 적어도 AP이 관련되어 있었음이 명백하므로, 원고가 이 사건 감찰을 중단시킨 것은 국가공무원법 제59조 및 검찰청 공무원 행동강령 제5조를 종합하여 인정되는 공정한 직무수행의 의무를 위반한 것에도 해당된다.

다) 원고는 이 사건 감찰을 중단시킴으로써 위와 같은 여러 직무상의 의무를 위반하였다고 할 것인바, 이는 구 검사징계법 제2조 제2호에서 정한 징계사유에 해당된다.

라. 수사방해 부분에 대한 판단

1) 원고 주장의 요지

피고는 원고가 E 사건에 대한 수사지휘권을 부장회의에 위임하였음에도 직접 전문수사자문단 소집을 지시함으로써 그 직무상 의무를 위반한 것이라고 주장한다. 그러나 다음과 같은 이유를 종합하여 보면, 원고가 E 사건에 대해 전문수사자문단 소집을 지시한 것은 정당하므로, 이 부분 징계사유는 인정될 수 없다.

① 합리적 의사결정을 위한 협의체 등 운영에 관한 지침(대검찰청예규, 이하 ‘협의체 지침’이라 한다)에서는 D이 부장회의와 전문수사자문단 중 가장 합리적인 의사결정이 도출될 수 있다고 판단되는 협의체를 선택할 수 있다고 정하고 있고, 전문수사자문단의 소집권한 역시 D에게 있다고 정하고 있다. 원고가 2020. 6. 4. 부장회의에 ‘E사건에 대한 지휘․감독과 관련한 사항의 결정’을 위임하였다고 하더라도, 부장회의와 전문수사자문단은 병렬적 관계에 있으므로 부장회의에 전문수사자문단을 소집할 권한이 있다고 할 수 없다. 설령 부장회의에 전문수사자문단 소집권한이 위임되었다고 하더라도, 원고는 언제든지 그 위임을 철회하고 스스로 권한을 행사할 수 있다.

② 원고가 2020. 6. 4. 부장회의에 E에 대한 수사지휘권을 위임하였으나, AJ지검은 부장회의의 보완요구에 응하지 않았고, 2020. 6. 19.자 부장회의에 불참하는 등 부장회의의 지휘에 따르지 않았다. 이처럼 부장회의의 수사지휘가 실패한 상황에서 부장회의와 AJ지검 사이에 E 사건의 처리에 관한 이견이 존재하고 있었으므로, 전문수사자문단 소집을 위한 요건은 충족되었다.

③ 원고는 2020. 6. 2. AP이 E 사건의 피의자로 특정되자, 부장회의에 수사지휘권을 위임함으로써 E 사건 수사에 개입하는 것을 자제하였다. 그러나 그러한 조치에도 불구하고 AJ지검이 부장회의의 지휘를 거부함으로써 수사에 대한 지휘감독이 불가능해지자, 이러한 대립상황을 해결하기 위해 전문수사자문단 소집을 지시한 것이다. 이는 E 수사에 관하여 합리적인 의사결정을 할 수 있는 최선의 방법이었으므로, 원고가 부당한 지시를 하였다고 할 수 없다.

2) 판단

가) 전문수사자문단 소집권한에 대한 판단

(1) 협의체 지침 제2조 제1항은 대검찰청에 두는 합리적 의사결정을 위한 협의체로 부장회의(제1호)와 전문수사자문단(제3호)을 규정하고 있고, 제3조에서는 ‘공소제기 또는 불기소 처분 여부(제1호)’, ‘구속영장 청구 및 재청구 여부(제2호)’, ‘제도개선사항의 시행 여부(제3호)’, ‘기타 각 협의체 등을 둔 기관의 장이 부의하는 사항(제4호)’을 협의체의 심의대상으로 정하고 있다. 부장회의는 검찰총장, 차장검사, 부장으로 구성되고(제5조 제2항), 전문수사자문단은 수사경험과 역량을 갖춘 검사 또는 형사사법제도 등의 학식과 경험을 가진 사람으로서 덕망과 식견이 풍부한 전문가 중에서 심의대상 사건을 담당하는 일선 청 수사팀과 대검찰청 소관 부서의 후보자 추천을 받아 검찰총장이 위촉한 단원으로 구성되는데(제13조 제3항), 부장회의와 전문수사자문단의 소집권자는 모두 검찰총장이다(제6조 제1항, 제14조 제1항).

(2) 원고가 전문수사자문단 소집권한을 부장회의에 위임하였는지에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 2020. 6. 3. DE과 DH에게 ‘E 사건과 관련된 일체의 보고를 받지 않을 것이고, 대검 차장 주재하에 부장들을 중심으로 지휘․감독하라’고 지시하였고, 대검찰청은 2020. 6. 4. 원고의 위와 같은 지시에 따라 AJ지검에 이 사건 위임 공문을 발송한 점, ② 원고의 위 지시 내용 및 이 사건 위임 공문의 내용을 종합하여 보면, 원고는 부장회의에 E 사건 수사와 관련된 일체의 지휘권을 위임하였던 것이라고 봄이 타당한 점, ③ 대검찰청이 2020. 6. 24. AJ지검에 발송한 ‘전문수사자문단 소집결정 및 자문단원 후보자 추천 요청’ 공문에는 안건이 ‘E 기자와 검사장 유착 의혹 관련 사건 피의자들에 대한 공소제기 여부 및 필요한 경우 구속영장 청구 여부’로 되어 있었던 점, ④ 위 안건은 E 사건 수사의 처리방향에 관한 것이므로 이러한 안건을 심의대상으로 하는 전문수사자문단 소집은 E 사건에 관한 수사지휘권의 범위에 포함된다고 판단되는 점 등에 비추어 보면, 원고가 2020. 6. 4. 부장회의에 위임한 수사지휘권의 범위에는 E 사건에 관한 전문수사자문단 소집권한도 포함되어 있었다고 봄이 타당하다.

(3) 그러나 원고가 부장회의에 수사지휘권을 위임한 것은 법률에 근거하지 않은 내부위임에 해당하는바, 내부위임은 권한의 법적 귀속을 변경하는 법률에 따른 위임과 달리 행정관청의 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급행정관청으로 하여금 그의 권한을 사실상 행사하게 하는 것에 불과하다(대법원 1995. 11. 28. 선고 94누6475 판결 참조). 따라서 원고가 부장회의에 수사지휘권을 위임하였다고 하더라도 부장회의는 수사지휘권을 사실상 행사하는 것에 불과하고 그 권한은 부장회의에 이전되지 않고 원고에게 남아있었다고 봄이 타당하다. 그러므로 원고는 수사지휘권 위임을 언제든지 철회하여 스스로 이를 행사할 수 있는 것이므로, 원고가 부장회의에 E 사건에 관한 수사지휘권을 위임하였다고 하더라도, 원고에게 위 사건에 관한 전문수사자문단 소집권한이 없었다고 할 수는 없다.

나) 전문수사자문단 소집요건에 대한 판단

(1) 협의체 지침 제4조 제3호는 ‘중요사건의 수사 또는 처리와 관련하여 대검찰청과 일선 검찰청을 비롯한 복수의 검찰청 상호간에 다양한 의견이 존재하여 전문적인 자문을 바탕으로 협의가 필요한 경우’를 전문수사자문단 소집의 요건으로 정하고 있다.

(2) 앞서 인정한 사실들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 전문수사자문단 소집을 지시할 당시 위와 같은 소집의 요건이 충족되었다고 보기 어렵다.

① 원고는 AP의 휴대폰에 대한 압수수색이 실시된 2020. 6. 16. 위 압수수색 사실과 DP 변호사가 전문수사자문단 소집을 요청하는 진정서를 제출한 사실을 보고받자, DH에게 전문수사자문단 소집을 지시하였다. 그런데 2020. 6. 16. 당시에는 E사건에 대한 수사지휘권을 위임받은 부장회의와 AJ지검 사이에 위 사건의 수사 또는 처리와 관련된 이견이 존재하지 않았다(부장회의가 2020. 6. 12. AP에 대한 압수수색 영장 청구를 승인하면서, AJ지검에 AU의 강요미수 성립 여부에 관한 보완을 요청한 사실이 있을 뿐이다).

② 원고는 2020. 6. 19.경부터 지속적으로 DH 등에게 전문수사자문단 소집을 지시하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 2020. 6. 12.자 부장회의에서는 AJ지검과 이견이 드러난 바 없는 점, 2020. 6. 19.자 부장회의는 ‘AU의 강요미수죄 성부에 대한 보완내용 검토’를 안건으로 하였는데 회의 당시 위 안건에 대해 아무런 결론도 내리지 않았으며 AP의 혐의 유무는 안건으로 상정되지도 않았던 점, AJ지검은 2020. 6. 19. 부장회의와의 이견으로 인해 회의에 불참하였던 것이 아니라 DR이 작성한 보고서의 내용에 대해 문제를 제기하며 회의 참석을 거부하였던 것인 점, 2020. 6. 19. 이후에도 부장회의에서 E 사건의 수사 또는 처리와 관련하여 AJ지검의 의견과 다른 입장을 표시한 바 없는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 2020. 6. 19.자 부장회의 당시 및 그 이후에도 부장회의와 AJ지검 사이에 E 사건에 대한 이견이 있었다고 보기 어렵다.

다) 전문수사자문단 소집 지시의 부당성

앞서 인정한 사실들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고에게 전문수사자문단 소집권한이 있었다고 하더라도, 원고가 AP이 피의자로 특정되어 있는 E 사건에 개입하여 요건이 충족되지 않은 전문수사자문단 소집을 지시하고 그 소집절차 진행을 강행한 것은 부당한 지시라고 봄이 타당하다.

① 원고와 직연 등 지속적인 친분관계가 있어 검찰 내․외부에서 원고의 공정한 직무수행이 어려운 관계에 있다고 인식되던 AP이 E 사건의 피의자로 특정되어 있었으므로, 원고는 E 사건 수사에 개입하지 않거나 최대한 개입을 자제할 의무가 있었다. 원고도 2020. 6. 4. 이러한 사정을 인식하여 위 사건에 대한 수사지휘권을 위임하였던 것으로 보인다. 그럼에도 원고는 2020. 6. 16. AP의 휴대폰에 대한 압수수색이 실시된 사실 및 DP 변호사가 E 사건에 대한 전문수사자문단 소집을 요청한 사실을 보고받자, DH에게 전문수사자문단 소집을 지시하여 수사에 개입하였다.

② 그런데 앞서 본 바와 같이 2020. 6. 16. 당시에는 부장회의와 AJ지검 사이에 E 사건 수사 및 처리에 관한 아무런 이견도 발생되지 않은 상황이어서 전문수사자문단 소집이 필요하다고 볼 만한 사정이 전혀 없었고, 부장회의에서도 전문수사자문단 소집에 관한 논의가 이루어진 바 없어 전문수사자문단 소집의 요건이 갖추어져 있었다고 할 수 없다. 그럼에도 원고는 AP의 휴대폰이 압수되었다는 사실과 DP 변호사가 전문수사자문단 소집을 요청하였다는 사실을 알게 되자 곧바로 전문수사자문단의 소집을 지시하였다. 원고가 이와 같이 소집요건도 갖추지 못한 전문수사자문단 소집을 지시한 것은 협의체 지침 제4조 제3호를 위반한 것이고, 그 지시 경위에 비추어 공정성에 상당한 의심이 가는 부당한 조치였다고 판단된다.

③ 원고는 2020. 6. 19.자 부장회의에 앞서 그 전날인 2020. 6. 18. DR에게 부장회의에서 의견을 발표하라는 취지로 지시하였다. 이에 DR은 AU와 AP의 범죄혐의가 모두 인정되지 않는다는 취지의 보고서를 작성하여 부장회의에서 보고하였다. AJ지검은 DR의 보고서를 전달받고 이에 대해 문제를 제기하며 2020. 6. 19.자 부장회의에 불참하게 된 것인바, 부장회의의 당시 안건은 ‘AU의 강요미수죄 성부에 대한 보완내용 검토’였는데 DR의 보고서에는 예정된 안건과 무관한 AP의 혐의 유무에 대한 판단까지 포함되어 있었던 점, 부장회의에서 DR에게 AP의 혐의 유무에 대한 판단까지 포함한 보고서 작성을 지시한 사실은 없는 점, 2020. 6. 19.자 부장회의의 심의결과서에도 DR보고서의 배포 경위 및 절차에 이의가 있었다는 내용이 명시되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 2020. 6. 18. DR에게 부장회의에서 의견을 제시하라는 취지의 지시를 한 것은 부장회의에 수사지휘권을 위임한 취지에 반하는 것이고, 이러한 원고의 부당한 지시로 인해 2020. 6. 19. AJ지검과의 갈등이 초래되었다고 볼 수 있다.

④ 원고의 지시에 따라 DR이 2020. 6. 19.자 부장회의에서 의견을 발표하였으나, 부장회의에서는 2020. 6. 19. 회의 당시 E 수사와 관련된 어떠한 사항도 의결하지 않았다. 따라서 앞서 본 바와 같이 2020. 6. 19. 당시에도 부장회의와 AJ지검 사이에 위 사건의 수사 또는 처리에 관한 이견이 존재하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 원고는 2020. 6. 19. 16:30경 AJ지검이 회의에 불참하였다는 보고를 받자 소집요건도 갖추지 못한 전문수사자문단 소집을 지시하였고, 같은 날 19:00경 DH에게 전문수사자문단소집 결정을 AJ지검에 통보하라고 지시하였으며, 심지어 전문수사자문단 소집 결정 사실을 보도한 DS 기사에 대해 AJ지검에서 아무런 대응도 하지 못하도록 지시하기까지 하였다. 이러한 원고의 조치들은 협의체 지침 제4조 제3호를 위반한 것일 뿐만 아니라, E 사건에 개입하지 않거나 개입을 최대한 자제하여야 하는 직무상 의무에도 반하는 것이다.

⑤ 원고는 AP과의 관계를 고려하여 부장회의에 E 사건에 대한 수사지휘권을 위임하였던 것이므로, 원고가 직접 전문수사자문단 소집을 결정할 수 있는 권한이 있었다고 하더라도, 이를 최대한 자제하고 부장회의의 의견을 존중하였어야 할 것으로 보인다. 그런데 원고는 2020. 6. 19. 부장회의에서 전문수사자문단 소집에 대하여 아무런 결론도 내리지 않았음에도 불구하고 DH에게 전문수사자문단 소집을 지시한 점, DH이 이에 대해 이의를 표시하고 AJ지검에 전문수사자문단 소집 결정을 통보하지 않자 DH을 배제하고 DR으로 하여금 이를 통보하도록 지시한 점, 이후 전문수사자문단 소집절차를 진행하는 과정에서 부장회의 구성원들로부터 부장회의에서 전문수사자문단 소집 여부를 결정하게 해달라는 요청이 있었음에도 원고는 이를 받아들이지 않고 소집을 강행한 점, 부장회의 구성원들은 2020. 6. 29. AJ지검이 강력히 반대하는 전문수사자문단 구성에 관여하지 않겠다는 취지에서 전문수사자문단 단원 선정을 위한 회의에 불참하기도 한 점 등의 사정들에 비추어 보면, 원고가 2020. 6. 19. 이후 전문수사자문단 소집을 강행한 것은 스스로 한 수사지휘권 위임의 취지에 반하는 부당한 조치였다고 봄이 타당하다(설령, 2020. 6. 19.자 부장회의 당시 구성원들 사이에 전문수사자문단 소집이 불가피하다는 공감대가 형성되었다고 하더라도, 그 이후의 논의 과정에 비추어 보면, 이는 부장회의에서 전문수사자문단 소집 여부를 결정하여야 한다는 것을 전제로 한 것이지 원고가 이를 결정하여야 한다는 취지는 아니었던 것으로 보인다).

⑥ 대검찰청에서 2020. 6. 24. AJ지검에 발송한 ‘전문수사자문단 소집결정 및 자문단원 후보자 추천 요청’ 공문에는 ‘E 기자와 검사장 유착 의혹 관련 사건 피의자들에 대한 공소제기 여부 및 필요한 경우 구속영장 청구 여부’가 안건으로 기재되어 있었다. 위 안건에 따르면 전문수사자문단의 심의대상에는 ‘AP에 대한 공소제기 여부’도 포함되어 있었다고 할 것인데, 당시 AP에 대해서는 휴대폰 압수수색만이 진행되었을 뿐 아직 별다른 수사가 이루어지지 않은 상태였으므로, AP에 대한 혐의 유무를 판단하기에는 매우 이른 시기였던 점을 고려하면, ‘AP에 대한 공소제기 여부’를 안건으로 하는 전문수사자문단 소집은 AP에 대한 수사를 그에게 유리한 방향으로 일찍 종결시키고자 하는 의도가 있었다고 의심을 살 수 있는 매우 부당한 조치였다고 판단된다(다만, AJ지검의 이의에 따라 이후 전문수사자문단의 심의안건은 ‘AU에 대한 공소제기 여부 및 필요한 경우 구속영장 청구 여부’로 변경되었다).

3) 소결

가) 원고가 AP이 피의자로 특정되어 있는 E 사건의 수사에 개입하여 소집요건도 갖추지 못한 전문수사자문단 소집을 지시한 것은, 국가공무원법 제59조 및 검찰청공무원 행동강령 제5조의 각 규정을 종합하여 인정되는 공정한 직무수행의 의무를 위반한 것이고, 자신의 직무권한을 행사하여 직무관련공무원인 DH 등에게 직무의 범위를 벗어나는 부당한 지시를 한 것으로서 검찰청 공무원 행동강령 제13조의3 제2호를 위반한 것이며24), 이로써 국가공무원법 제56조에서 정한 법령준수의 의무도 다하지 못하였다고 봄이 타당하다.

나) 이처럼 원고는 전문수사자문단 소집을 강행함으로써 위와 같은 여러 직무상의 의무를 위반하였다고 할 것인바, 이는 구 검사징계법 제2조 제2호에서 정한 징계사유에 해당된다.

7. 제3징계사유에 관한 판단

가. 인정사실

1) 원고가 2020. 1.경 차기 대통령 후보 여론조사에 처음으로 포함된 이후, 지속적으로 원고를 차기 대통령 후보에 포함시킨 여론조사가 이루어졌다. 이에 원고는 2020. 8.경까지 대변인을 통해 각 여론조사 실시기관에 대해 원고를 후보군에서 제외해달라고 요청하였다.

2) 원고는 2020. 8. 3. 16:30경 대검찰청에서 이루어진 신임검사 신고식에서 자유민주주의와 공정한 경쟁, 사회적 약자 보호라는 헌법 정신을 강조하며 다음과 같은 발언(이하 ‘신임검사 신고식 발언’이라 한다)을 하였다.

3) 다수의 언론들은 원고의 신임검사 신고식 발언을 현 정부에 대한 비판으로 해석하는 기사를 보도하였다.

4) 원고는 2020. 10. 23. 당시 국회 법제사법위원회 회의실에서 국정감사를 받던 도중 다음과 같은 발언(이하 ‘국정감사 발언’이라 한다)을 하였다.

5) 원고의 국정감사 발언에 대해 ‘원고가 정치 참여의 의사를 밝혔다’는 취지로 해석하는 많은 기사들이 보도되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제43 내지 46호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

나. 원고 주장의 요지

원고는 차기 대통령 후보 여론조사에 최초로 포함된 이후 지속적으로 이를 회피하기 위한 노력을 기울여왔다. 신임검사 신고식 발언은 자유민주주의의 본질인 법의 지배 정신을 당부하는 과정에서 일반 원칙을 언급한 것에 불과하다. 그리고 국정감사 발언은 임기를 마친 뒤 정치를 할 것인지에 대한 질문을 받고, 아직 구체적인 진로를 정한 것이 없기에 ‘어떻게 봉사할 것인지 퇴임 이후에 천천히 생각해 보겠다’고 한 것일 뿐, 원고가 직접 정치를 하겠다고 언급한 바가 없다. 일부 국회의원들이나 국민들이 위 발언을 원고가 정치 참여 의사를 밝힌 것으로 받아들였다고 하더라도, 그에 대한 책임을 원고에게 물을 수는 없다. 그럼에도 원고가 국정감사 발언을 통해 퇴임 후 정치활동을 할 수 있다는 가능성을 긍정한 것으로 보아 이를 징계사유로 삼는 것은 부당하다.

다. 판단

1) 관련 법리

구 검사징계법 제2조 제3호에서 '직무의 내외를 막론하고 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위를 하였을 때'를 검사에 대한 징계사유의 하나로 규정하고 있는 취지는, 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위가 검사 본인은 물론 검찰 전체에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있는 점을 고려하여, 검사로 하여금 직무와 관련된 부분은 물론 사적인 언행에 있어서도 신중을 기하도록 함으로써, 국민들로부터 신뢰를 받도록 하자는 데 있다고 할 것이므로, 어떠한 행위가 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위에 해당하는지는 앞서 본 규정 취지를 고려하여 구체적인 상황에 따라 건전한 사회통념에 의하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000두7704 판결 참조).

2) 구체적 판단

가) 이 부분 징계사유의 요지는 ‘차기 대통령 후보 여론조사 및 원고의 신임검사 신고식 발언 등으로 인해 원고의 언행을 정치적 행보로 연관 짓는 인식이 팽배한 상황이었으므로 정치적 중립을 의심받을 언행을 삼가야 할 의무가 있었음에도, 국정감사 발언을 함으로써 다수의 언론과 국민들로 하여금 원고가 퇴임 후 정치활동을 할 것임을 기정사실화하거나 시사한 것으로 인식하게끔 만들어 검찰 업무의 공정성과 중립성에 관한 국민의 신뢰를 훼손시켰다’는 것이다.

나) 원고가 차기 대통령 후보 여론조사에서 지속적으로 대통령 후보로 언급되고 있었고, 원고의 신임검사 신고식 발언을 현 정부에 대한 비판적 발언으로 해석하는 다수의 언론 보도가 이루어지기도 한 점에 비추어 볼 때, 국정감사 발언 당시 원고의 언행이 정치적 의미로 받아들여질 수 있는 상황이었음은 충분히 인정된다. 그러나 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고의 국정감사 발언에 대해 원고에게 징계책임을 지우는 것은 부당하다고 판단된다.

① 원고가 차기 대통령 후보 여론조사에 포함된 것에 대해 보건대, 여론조사 후보 선정 등에 원고의 관여가 있었다고 보기 어렵고, 오히려 원고는 여론조사에서 자신을 제외시키기 위해 상당기간 노력하기도 하였던 것으로 보인다. 따라서 원고가 차기 대통령 후보 여론조사에 포함되어 있었고 이로 인하여 원고의 발언을 정치적 의미로 받아들이는 상황이 조성되었다고 하더라도, 원고에게 그 책임을 물을 수 없다.

② 검사도 국민의 일원으로서 헌법 제21조에 따른 표현의 자유가 인정된다. 그런데 의견 공표로 인해 검사로서의 체면이나 위신을 손상하였다며 징계하는 것은 표현의 자유에 대한 제한에 해당하므로, 이에 해당하는지 여부는 의견 공표의 경위 및 방법, 구체적인 표현 등을 고려하여 엄격하게 판단하여야 하는바, 원고의 신임검사 신고식 발언은 신임검사들에게 자유민주주의와 공정한 경쟁, 사회적 약자 보호라는 헌법정신을 강조하며 이루어진 것인 점, 원고가 신임검사 신고식 발언 당시 직접적으로 현 정부를 언급한 것은 아닌 점, 신임검사 신고식 발언이 현 정부에 대한 비판적 발언 혹은 정치적 발언으로 받아들여지는 상황이 원고에 의해 조성된 것이라고 단정할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 신임검사 신고식 발언으로 인해 다수의 언론과 국민들이 원고의 언행을 정치적 행보로 연관 짓는 인식이 팽배해졌다거나 위 발언을 다수의 언론들에서 현 정부를 공격하는 정치적 소재로 활용하였다고 하더라도 원고에게 그에 대한 책임을 지우는 것은 부당한 면이 있다고 판단된다.

③ 원고의 국정감사 발언은 퇴임 후 정치활동을 할 것이라는 의미로 해석될 여지가 있고, 실제로 많은 언론들은 그런 취지로 위 발언을 해석하여 보도하였다. 그러나 발언 내용 그 자체로 볼 때, 원고가 퇴임 후 정치활동을 할 것임을 명백하게 밝힌 것은 아니다. 그리고 원고가 퇴임 후 정치활동을 하겠다는 마음을 먹지 않은 상태에서 여러 가지 가능성을 열어두는 취지로 이러한 발언을 한 것이라면, 언론 등에서 위 발언을 정치활동 의사를 밝힌 것으로 받아들였다고 하더라도, 그 책임을 원고에게 돌릴 수 없다고 보인다.

④ 원고가 국정감사 발언 당시 정치활동을 할 의사를 가지고 있는 상태였다면, 그 의사를 밝히는 것은 D으로서 정치적 중립의무를 저버리는 것이 되고, 정치활동을 하지 않겠다고 말하는 것은 자신의 양심에 반하는 것이 된다. 이러한 경우 국정감사 발언보다 더 적절한 발언을 쉽게 상정하기 어렵다. 결국 원고가 정치활동을 할 의사를 가지고 있었다고 가정하면, 국정감사 발언을 징계사유로 삼는 것은 원고가 그 내심의 의사에 반하는 거짓 의사를 표시하지 않았다고 하여 책임을 묻는 것이어서 부당하다. 따라서 원고가 퇴임 후 정치활동을 할 의사를 가지고 있는 상태에서 국정감사 발언을 한 것이었다고 하더라도, 원고에게 그 책임을 묻는 것은 다소 어렵다고 판단된다.

라. 소결

그러므로 원고가 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위를 하였다고 할 수 없으므로, 이 부분 징계사유는 인정되지 않는다.

8. 징계양정에 관한 판단

가. 관련 법리

공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 그 재량권의 행사로서한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라 할 것이고, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 하며(대법원 1997. 11. 25. 선고 97누14637 판결 등 참조), 수 개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도 인정되는 다른 일부 징계사유만으로도 당해 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우에는 그 징계처분을 유지하여도 위법하지 아니하다 할 것이다(대법원 1991. 11. 22. 선고 91누4102 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 등 참조).

나. 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 각 징계사유 중 제1, 2징계사유만이 인정되므로, 위 각 징계사유만으로도 이 사건 처분의 타당성을 인정할 수 있는지에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실들 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 제1, 2징계사유만으로도 이 사건 처분의 타당성을 인정하기에 충분하다고 할 것이므로, 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 볼 수 없다.

1) 헌법과 형사소송법 등 대한민국의 법체계는 검사에게 수사와 공소의 제기 및 수행 업무에 관하여 강력한 권한을 부여하고, 검사에게 부여된 막중한 권한이 공정하게 행사되도록 하기 위하여 검사의 수사와 공소의 제기 및 유지 권한은 대통령을 수반으로 하는 행정부, 특히 검찰청이 소속된 법무부의 장관으로부터도 최대한 간섭받지 않고 행사될 수 있도록 제도적으로 보장하고 있다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 참조). 따라서 구 검사징계법에서 대통령에게 D에 대한 징계권을 부여하고 있다고 하더라도, 대통령의 D에 대한 징계권 행사는 검찰의 정치적 중립성 및 공정성을 해할 우려가 있으므로, 가급적 자제되어야 할 필요가 있다. 그러나 검찰의 독립성만을 지나치게 강조하게 되면, 검찰 스스로 공정성을 잃게 될 위험성도 배제할 수 없으므로, D이 그 직무상의 의무를 위반하는 중대한 비위행위를 저질러 검찰사무의 적법성 및 공정성을 훼손하는 정도에 이르렀다면, 대통령이 D에 대한 징계권을 행사한다고 하더라도 검찰의 독립성을 들어 이를 부당하다고 평가할 수 없다고 봄이 타당하다.

2) 제1징계사유에 관하여 보건대, 이 부분 징계사유에 관한 원고의 비위행위는 그 정도가 중하여 형사사법질서 및 검찰의 적법한 직무수행을 해할 수 있는 정도에 이르렀다고 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다.

① 구 개인정보 보호법은 검찰청을 개인정보처리자의 하나인 공공기관으로 규정하여 개인정보의 수집 등 처리에 관한 제한을 가하고 있다. 검찰은 수사와 공소제기 및 유지에 관한 업무를 수행함에 있어 많은 개인정보가 담긴 수사정보를 처리하게 되므로, 다른 공공기관들에 비해 개인정보의 처리과정에서 정보주체의 권리를 침해할 가능성이 높다. 따라서 원고는 D으로서 검찰의 개인정보 처리 과정에서 법령을 위반하거나 정보주체의 권리가 침해되지 않도록 지휘․감독할 의무를 부담하고 있었다고 할 것이다. 그럼에도 원고는 이 사건 재판부 분석 문건의 작성을 지시하고, 위법하게 수집된 개인정보가 다수 포함되어 있는 이 사건 재판부 분석 문건을 보고받았음에도 이를 그대로 대검찰청 관련 부서에 전달하게 하였다.

② 이 사건 재판부 분석 문건에는 앞서 본 바와 같이 검찰의 공소유지 업무수행을 위해 불가피하다고 볼 수 없는 판사와 검찰 간부의 친족관계, 판사 개인의 사생활을 침해하거나 판사의 정치적 편향성을 의심케 하는 용도로 악용될 수 있는 개인정보들이 다수 포함되어 있다. H실은 판사들의 개인정보를 수집하면서 해당 판사들로부터 직접적인 동의를 얻은 바 없고, 이 사건 재판부 분석 문건에 기재된 개인정보의 분류기준, 체계, 기재내용 등에 비추어 보면, 판사들이 이 사건 재판부 분석 문건 작성을 위한 개인정보 수집에 동의하였을 것이라고 추단할 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 비위행위로 인해 침해된 판사들의 인격적 법익을 결코 가볍게 볼 수 없다. 이 사건 재판부 분석 문건이 수사 및 공소제기 등에 관한 강력한 권한을 행사하는 검찰에 의해 작성된 것이라는 점을 고려하면 더욱 그러하다.

③ 특히 이 사건 재판부 분석 문건에 기재된 ‘주요 사건’에는 정치적으로 민감한 사건들이 다수 포함되어 있다. 그리고 위 문건에는 정치적으로 민감한 사건을 담당하는 재판부 판사에게 영향력을 미칠 수 있는 친족관계에 관한 정보, 판사들이 편향된 정치적 성향을 가진 것으로 오인하게 할 수 있는 정보 등이 다수 포함되어 있는바, 이러한 문건이 정치적으로 민감한 사건들을 담당하는 재판부에 영향을 미치거나 재판부의 정치적 편향성을 호도하는 방식으로 악용될 위험성을 고려하지 않을 수 없다.

④ H실 및 그 산하 사무실에 대한 압수수색 결과, 이 사건 재판부 분석 문건과 같은 판사의 개인정보와 관련된 문건이 추가로 발견되지 않은 점에 비추어 보면, 이 사건 재판부 분석 문건의 작성이 반복적으로 이루어져 왔다고 단정하기는 어렵다. 그러나 앞서 본 바와 같은 사정들에 비추어 보면, 설령 이 사건 재판부 분석 문건이 일회적으로 작성된 것이라고 하더라도, 그 사안의 중대성을 부인하기 어렵다.

3) 제2징계사유에 관하여 보건대, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 E 사건에 대한 감찰 및 수사에 지속적으로 개입하고 전문수사자문단 소집을 지시한 것은 검찰의 공정한 직무수행을 해하는 중대한 비위행위라고 봄이 타당하다.

① 우리 법체계에서 검찰의 독립성을 보장하는 주된 이유는 바로 검찰의 공정성을 확보하기 위한 것이다. 따라서 검찰에게는 다른 어떤 기관보다도 높은 수준의 공정성이 요구된다. 특히 검찰사무를 총괄하며 검사를 비롯한 모든 검찰청 소속 공무원을 지휘․감독하는 D의 경우, 그 직무수행에 있어 공정성을 잃게 되면 D 개인에 그치지 않고 검찰 조직 전체, 나아가 국가의 형사사법질서에 대한 신뢰가 무너질 수 있으므로, D은 검찰사무를 지휘함에 있어 공정성을 잃지 않기 위한 각별한 주의가 필요하다.

② 그런데 원고는 앞서 본 바와 같이 자신과 오랜 기간에 걸친 직연이 있어 일반 국민들은 물론 검찰 내부에서도 원고의 최측근으로 인식되고 있던 AP이 관련된 이 사건 감찰 및 E 사건 수사 과정에 지속적으로 개입하였다. 그리고 스스로 부장회의에 E 사건에 관한 수사지휘권을 위임하였음에도, 아직 수사조차 제대로 이루어지지 않은 AP에 대한 공소제기 여부를 안건으로 하는 전문수사자문단 소집을 지시하기에 이르렀다. 원고의 이러한 일련의 행위들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 감찰을 중단시키고 E 사건에 관한 전문수사자문단을 소집하려고 하였던 의도가 무엇인지 상당한 의문을 가질 수밖에 없다. 이처럼 원고는 AP과 관련된 감찰 및 수사 과정에 지속적으로 개입함으로써 D에게 요구되는 공정한 직무수행의 의무를 중대하게 위반하였다고 할 것인바, 이에 대한 원고의 책임을 묻지 않을 수 없다.

③ AU 등 E 사건 관련자들이 휴대폰 등을 초기화하여 증거를 인멸한 시기 등에 비추어 보면, 이 사건 감찰이 적시에 개시되고 그에 따라 신속한 수사가 진행되었다면 보다 많은 중요 증거들이 수집되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 설령 그렇지 않다고 하더라도, 앞서 본 여러 사정들에 비추어 보면, 원고가 AP과 관련된 사건의 감찰을 중단시키거나 수사에 적극적으로 개입한 것 자체만으로도 그 비난가능성은 상당히 높다고 할 것이다.

4) 아래에서 보는 것과 같은 양정기준에 위와 같은 사정들을 비추어 보면, 정직 2개월의 이 사건 처분은 제1, 2징계사유에 대한 양정기준의 범위 내에 속하므로, 이 사건 처분이 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 볼 수 없다.

① 구 검사징계법 제3조 제1항은 검사에 대한 징계의 종류를 ‘해임, 면직, 정직, 감봉 및 견책’으로 정하고 있다. 그리고 공무원 징계령 제17조의3은 징계기준 등에 관한 사항을 총리령인 구 공무원 징계령 시행규칙(2020. 7. 28. 총리령 제1632호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)으로 위임하면서(제1항), 검찰청 등 중앙행정기관의 장은 총리령으로 정한 징계기준 등의 범위에서 징계양정에 관한 사항을 정할 수 있도록 정하고 있다(제2항). 공무원 징계령 제17조의3 제1항의 위임에 따라, 구 공무원 징계령 시행규칙 제2조 제1항 [별표1]은 공무원 비위행위에 대한 징계양정의 기준을 정하고 있고, 제5조 제1항은 “징계위원회는 서로 관련 없는 둘 이상의 비위가 경합될 경우에는 그 중 책임이 무거운 비위에 해당하는 징계보다 1단계 위의 징계로 의결할 수 있다”고 정하고 있다. 그리고 공무원 징계령 제17조의3 제2항의 위임에 따라, 구 검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침(2021. 5. 31. 대검찰청예규 제1200호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 처리지침’이라 한다) 제4조 제3항은 “징계양정 및 징계부가금에 관한 일반적인 기준과 가중․감경 사유 등은 공무원 징계령 시행규칙(총리령) 및 공무원 비위사건 처리규정(대통령령)에 의하되, 징계양정의 구체적 기준은 별표1 ‘징계양정 기준’과 같다”고 정하고 있다. 위 각 규정들을 종합하여 보면, 검사에 대한 징계의 경우, 징계의 가중․감경 등에 관한 일반원칙은 구 공무원 징계령 시행규칙에 따르고, 구체적인 양정기준에 대해서는 구 공무원 징계령 시행규칙에서 정한 범위 내에서 이 사건 처리지침의 기준이 적용된다고 봄이 타당하다.

② 이 사건 처리지침 [별표1] ‘징계양정 기준’은 검찰청 공무원 행동강령 제13조의3 위반 행위에 대해 사안이 중대 또는 반복된 경우에는 ‘정직 이상’, 사안이 경미한 경우에는 ‘감봉’의 징계에 처하도록 정하고 있다. 한편, 구 공무원 징계령 시행규칙 [별표1] ‘징계기준’은 공무원 행동강령 제13조의325)에 따른 부당한 행위에 대해 비위의 정도가 심하고 고의가 있는 경우에는 ‘파면’, 비위의 정도가 심하고 중과실이거나 비위의 정도가 약하고 고의가 있는 경우에는 ‘파면-해임’, 비위의 정도가 심하고 경과실이거나 비위의 정도가 약하고 중과실인 경우에는 ‘강등-정직’, 비위의 정도가 약하고 경과실인 경우에는 ‘감봉’에 처하도록 정하고 있다. 위 각 양정기준을 종합하여 보면, 이 사건 처리지침 [별표1] ‘징계양정 기준’에서 검찰청 공무원 행동강령 제13조의3 위반행위에 대하여 정하고 있는 양정기준은 구 공무원 징계령 시행규칙 [별표1] ‘징계기준’의 범위 내에 있다고 할 것이므로, 이 사안에 대해서는 이 사건 처리지침에서 정한 양정기준이 적용된다.

③ 제1, 2징계사유에 해당하는 원고의 각 비위행위가 검찰청 공무원 행동강령 제13조의3 제2호를 위반한 것임은 앞서 본 바와 같은바, 위에서 살펴본 여러 사정들에 비추어 보면, 원고의 각 비위행위는 그 사안이 중대하다고 볼 것이므로, 이 사건 처리지침 [별표1] ‘징계양정 기준’에 따르면 제1, 2징계사유는 각 ‘정직 이상’의 징계에 처할 수 있는 사유에 해당한다. 그런데 둘 이상의 비위가 경합될 경우에는 그 중 책임이 무거운 비위에 해당하는 징계보다 1단계 위의 징계로 의결할 수 있으므로, 결국 제1, 2 징계사유에 대해서는 면직 이상의 징계가 가능하다(이 사건 처리지침 [별표1] ‘징계양정 기준’은 원고의 직무상 의무위반 사항 중 검찰청 공무원 행동강령 제13조의3 제2호 위반 행위에 대해 가장 무거운 징계를 규정하고 있으므로, 나머지 직무상 의무위반 부분에 대해서는 별도로 판단하지 않는다. 다만, 구 공무원 징계령 시행규칙 [별표1] ‘징계기준’에서 정하고 있는 공정의 의무를 위반한 행위에 대한 양정기준을 참작한다).

④ 결국 제3징계사유를 제외한 제1, 2징계사유만으로도 면직 이상의 징계가 가능하다. 따라서 원고에게 유리한 여러 사정들을 모두 참작한다고 하더라도, 양정기준에서 정한 징계양정 범위의 하한보다 가벼운 정직 2개월의 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 볼 수 없다.

9. 결론

가. 이 사건 처분의 절차는 적법하게 이루어졌고, 이 사건 각 징계사유 중 제1, 2징계사유가 인정되며, 제1, 2징계사유만으로도 이 사건 처분의 타당성이 충분히 인정된다.

나. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 정용석

판사 최기원

판사 최승훈

1) 갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 ‘정부인사발령통지’ 공문을 시행한 날짜는 2020. 12. 16.이나, 대통령이 징계처분을 행한 날짜는 2020. 12. 17.인 사실이 인정된다. 따라서 청구취지 중 처분일자 기재는 오기임이 명백하므로 이를 정정한다.

2) 징계결정문에 기재된 징계사유를 그대로 인용한다.

3) 원고를 의미한다.

4) 별지2 ’주요 특수․공안사건 재판부 분석‘ 문건 및 별지3 ‘주요 사건 재판부 분석’ 문건에 기재된 피고인, 판사, ‘비고’란에 언급된 형사사건 관련자 등의 이름은 비실명화 처리한다.

5) 사법연수원을 의미하는 것으로 보인다.

6) 제1, 2차 심의기일 당시, 원고는 출석하지 않았고 원고의 특별변호인들이 출석하였다. 따라서 원고가 아닌 원고의 특별변호인들이 기피신청 및 의견진술을 하였으나, 원고와 그 특별변호인을 구별하지 않고 ‘원고’라 한다. 이하 같다.

7) 제1차 심의기일 당시 개별 기피신청에 대한 의결에 앞서 AV이 스스로 회피하였으므로, AV은 의사정족수 산정의 기초가 되는 출석위원 수에서 제외되었다.

8) 민사소송법 제49조에서 “법관은 제41조 또는 제43조의 사유가 있는 경우에는 감독권이 있는 법원의 허가를 받아 회피할 수 있다”고 정하고 있는 것과 문언을 달리한다.

9) 2020. 9. 3. CC담당관으로 변경되었으나, 변경 전․후를 불문하고 AA정책관으로 칭한다.

10) 별지2, 3에 기재된 이 사건 재판부 분석 문건의 내용(‘밑줄’ 등 포함)은 갑 제12호증의 1, 2 및 을 제2, 5호증의 각 문건 내용을 그대로 인용한 것이다.

11) 감찰본부장과 같은 의미이다. 이하 같다.

12) 피고는 2021. 4. 29.자 답변서에서 원고가 개인정보처리자에 해당함을 명시적으로 주장하고 있다(69쪽).

13) 이 사건 징계결정문에는 ‘제17조 제2항’을 위반한 것으로 기재되어 있으나, 피고의 주장에 비추어 보면, 이는 오기인 것으로 보인다.

14) 처리되는 정보에 의하여 알아볼 수 있는 사람으로서 그 정보의 주체가 되는 사람을 말한다(구 개인정보 보호법 제2조 제3호).

15) 구 개인정보 보호법 제2조 제6호 가목은 ‘중앙행정기관’을 공공기관의 하나로 들고 있는데, 검찰청은 중앙행정기관에 해당한다(구 정부조직법 제2조 제2항, 제32조 제2항). 따라서 이 사건의 경우 대검찰청은 구 개인정보 보호법 제2조 제6호 가목에서 정한 공공기관이 된다.

16) 검찰청 공무원 행동강령 제2조 제2호는 ‘공무원의 직무수행과 관련하여 이익 또는 불이익을 직접적으로 받는 다른 공무원 중 공무원의 소관 업무와 관련된 상급자로부터 직무상 지휘․명령을 받는 하급자(가목)’ 등을 직무관련공무원으로 규정하고 있다.

17) 당사자들도 구 개인정보 보호법 제15조 제1항 제3호에 해당하는지 여부에 대해서만 다투고 있다.

18) 갑 제11호증의 2

19) 2015년을 의미하는 것으로 보인다.

20) 2017년을 의미하는 것으로 보인다.

21) ‘E – CU 보도 관련 의혹 진상조사 결과’ 보고서(을 제26호증)에는 조사대상 기간이 2020. 4. 8.부터 같은 달 20.까지인 것으로 기재되어 있고 보고 시기는 나타나 있지 않다. 그런데 을 제27호증의 기재에 의하면, 원고가 2020. 4. 17. AT부로부터 진상조사결과 보고를 받은 뒤 AJ지방검찰청을 E 사건에 대한 수사청으로 지정한 사실이 인정된다.

22) 공공감사에 관한 법률 제2조 제2호는 구 정부조직법 제2조에 따른 부․처․청을 중앙행정기관으로 정하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 대검찰청은 구 정부조직법 제2조에서 정한 부․처․청에 해당하므로, 위 규정에서 정한 중앙행정기관이 된다.

23) 앞서 본 이 부분 징계사유의 기재내용에는 ‘검찰청 공무원 행동강령 제13조의3 제2호’가 명시되어 있지는 않다. 그러나 이 부분 징계사유 기재내용에는 “D의 권한을 남용하여 직무관련공무원에게 부당한 지시를 하였다”는 부분이 포함되어 있고, 이 사건 징계결정문에서 ’검찰청 공무원 행동강령 제13조의2 제2호‘가 이 부분 징계사유에 대한 양정 요소로 고려되었으므로, 이 부분 징계사유에는 ’검찰청 공무원 행동강령 제13조의3 제2호 위반‘의 점이 포함되어 있다고 봄이 타당하다.

24) 각주 22번과 같다.

25) 공무원 행동강령 제13조의3 제2호는 검찰청 공무원 행동강령 제13조의3 제2호와 같은 내용을 규정하고 있다.