부동산매매업에 의한 사업소득인지 여부

원고의 부동산 보유현황과 그 경작 상황 등 제반사정에 비추어 보면, 이 사건 부동산 매매행위는 농지의 대토에 해당하는 것이 아니라 전매차익에 의한 수익을 주된 목적으로 하는 사업소득에 해당된다 할 것임

결정 내용은 붙임과 같습니다.

1. 피고가 1988.6.16. 원고에 대하여 한 1985년 귀속 종합소득세 금 80,769818원, 방위세 금 15,946,507원 및 1987년 귀속 종합소득세 금 46,016,580원, 방위세 금 9,237,100원의 부과처분중 1985년 귀속 종합소득에 금 25,387,753원, 방위세 금 4,462,108원 및 1987년 귀속 종합소득세 금 36,242,878원, 방위세 금7,296,449원을 초과하는 부분은 이를 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 이를 2등분하여 그중 1은 피고의 나머지 1은 원고의 부담으로 한다.

1. 과세처분의 경위

성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 을 제2호증의 1,2,3,4, 을 제3호증, 을 제4호증의 1,2,3, 을 제7,15,16,18호증, 을 제20호증의 1,2,3, 을 제21호증의 1,2,3, 갑 제7호증의 1,2, 갑 제8호증의 8, 갑 제9호증의 1,2,3, 갑 제10호증, 갑 제13호증의 1 내지 22(단 갑 제13호증의 8은 을 제19호증과 같다). 갑 제16호증의 1,2, 갑 제17호증의 1,2, 증인 오ㅇㅇ의 증언에 의하여 진정성립에 인정되는 을 제5호증의 1,2, 을 제6,7,9,10,11호증, 을 제12호증의 1,2, 을 제13,14호증, 을 제17호증의 1,2의 각 기재와 같은 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 21세때 고등학교를 졸업하고 줄곧 ㅇㅇ에서 거주하면서 1960년경부터 약 10여년간 문구점을 경영하다가 그 때 모은 돈으로 여관, 목욕탕 등 ㅇㅇ시내에 있는 몇몇 부동산을 취득한 후 1976.12.21. 그 당시의 행정구역상으로는 ㅇㅇ군 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리에 위치해 있던 별표 3 기재 토지를 취득하게 되었고, 1978.7.1.부터는 부동산임대업을 사업목적으로 한 원고명의의 사업자등록을 하여 원고가 취득한 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 지상건물을 몇차례의 보수를 해가면서 타에 임대하여 오던 중 1985.7.10. 기존의 낡은 건물을 철거하고 그곳에 지하 1층, 지상 3층의 철근콘크리트조 건물을 신축하여 이를 계속 임대하였으며, 1985.1.23. 에는 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 대 257.9평방미터를 새로이 취득하고 그 해 6.29. 그곳에 지하 1층 지상 4층의 철근콘크리트조 건물을 신축한 다음 1985.8.15부터 위 사업자등록과는 별도로 부동산임대업을 사업내용으로 한 원고 명의의 새로운 사업자등록을 하여 위 신축건물을 타에 임대함으로써 1985년도에는 아래 별표 2의 제(10)항 기재 부동산에 대한 그해 초의 임대소득을 포함하여 모두 금 3,915,540원(3,291,840+623,700)의 부동산임대소득을 올려 이를 그 이듬해에 확정 신고한 사실, 원고는 그 밖에도 1977.11.8. 별표 2의 제(10)항 기재 토지를 그 지상의 단층건물과 함께 매수 취득하여 다년간 임대목적물로 제공하여 오다가 1985.2.16. 이를 양도하고, 또 1983년부터 1987년말경까지의 사이에는 ㅇㅇ군 일대의 농지와 임야등 별표 1의 (1) 내지(22), 별표 2의 (1) 내지 (9)를 포함한 모두 70필 가량의 토지를 순차로 취득, 양도하면서 1976년에 취득한 별표 3 기재 토지를 그 표 기재와 같이 양도하는 외에 별표 1 기재 토지와 별표 2의 제(1) 내지 (9)항 기재 토지는 이를 모두 그 표의 해당란에 적힌 바와 같이 1년 내외로 단기보유한 상태에서 양도하였는데, 원고가 1985년 이후에 취득하였던 토지 중에서 (가) 1985.5.16. 취득한 ㅇㅇ시ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 일대의 답 4,000평 중의 일부인 약 3,000평, (나) 1986.4.11. 취득한 ㅇㅇ군 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 ㅇㅇ번지등 그부근 11필의 답 8867.15평, (다) 1987.3.12. 취득한 ㅇㅇ군 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 ㅇㅇ번지 답 1020.93평과 1987.3.20. 취득한 같은 리 ㅇㅇ번지 답 841.85평, (라) 1987.3.13.취득한 ㅇㅇ군 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 ㅇㅇ번지 등 그 부근 5필의 답 1572.37평과 1987.5.6. 취득한 같은 리 10ㅇㅇ번지 등 2필의 답 1035.15평, (마) 1987.12.월경 취득한 ㅇㅇ군 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 일대의 답 4,000평등은 아직도 그 처분을 보류한 채 이를 소유, 관리하고 있는 사실, 피고는 원고가 별표 1, 2, 3의 토지를 위와 같이 취득, 양도한 것이 부동산매매업자의 영업활동에 해당된다는 이유로 원고의 부동산 매매업자로서의 사업소득을 산정하기 위하여 원고와 그 거래 당사자들에 대하여 방문과 우편질의서 등을 통한 지문, 검사를 행함과 아울러 부동산의 취득 및 양도에 관련된 매매계약서 등의 증빙자료 제출을 요청함으로써 실지조사의 절차를 거쳐 보았으나 부동산거래 당사자들의 비협조와 일부 당사자들에 대한 소재 파악의 어려움으로 인하여 일부 부동산에 대한 원고의 실지양도가액을 확인할 수 있는 외에는 달리 문제된 부동산 전부에 대한 취득과 양도의 상세한 내역을 확인할 방도가 없게 되자 별표 1,2,3에 기재된 바와 같이 그 실지양도가액을 확인할 수 있는 것은 실지양도가액에 의하고 실지거래가액을 확인할 수 없는 나머지 부동산의 양도가액은 탐문조사에 의하여 유추한 별표 1,2의 해당란에 적힌 유추가액을 그 부동산의 양도가액으로 하여 원고의 연도별 매매총수입액을 산출하되, 다만 별표 1의 제(21)항 기재 부동산매매에 관하여는 계약금 이외의 잔대금 전액이 그 소유권이전등기가 경료된 후인 1987.1.월경에 청산되었음이 확인되어 소득세법 제51조 제2항, 동법시행령 제107조 제3호(1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되기 전의 것)에 의하여 그 양도대금을 1987년도의 매매수입금에 가산하고, 또 별표 2의 제(10)항 기재 부동산의 실지양도가액은 신빙성이 없다는 이유로 금 239,340,000원의 유추가액을 1985년도의 매매수입금에 가산한 이 연도별 매매총수입 금액에 부동산매매업의 소득표준율 34.4/100를 곱하여 부동산매매업을 통한 원고의 연도별 사업소득 금액을 추계하는 등의 방법으로 1988.6.16. 원고에 대하여 1985년 귀속 종합소득세 금 88,615,830원, 방위세 금 17,510,450원 및 1987년 귀속 종합소득세 금 46,016,580원, 방위세 금 9,237,100원의 부과처분을 한 사실. 그런데 원고의 불복에 의해 별표 3 기재 부동산의 양도는 8년이상 자경한 농지의 양도에 해당하여 부동산매매업에서는 이를 제외하여야 한다는 국세심판소의 1988.12.16.자 결정이 나오게 되자 피고는 같은달 24. 이러한 국세심판소의 결정취지에 따라 1985년 귀속 종합소득세와 방위세를 청구취지 기재와 같이 감액경정한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

2. 쌍방 당사자의 주장

위와 같은 과세처분에 대하여 원고는 (가) 그가 비록 위에서 본 바와 같이 많은 농지를 사고 판 사실이 있을지라도 이는 원래 농촌 출신으로서 대규모 기업농을 꿈꾸어 오던 원고가 그 꿈을 이루어 보기 위해 완전한 기업농의 터전이 마련될 때까지 경작상의 필요와 앞으로의 발전 가능성을 고려하여 경작여건이 더 좋은 농지를 찾아 사 모으는 과정에서 나타난 자연스러운 결과일 뿐이고, 일부 토지는 임대 부동산의 신축과 같은 별도의 자금수요 때문에 이를 처분한 것이므로 이 사건 농지의 양도는 대부분이 그로인한 소득에 대하여 과세를 할 수 없는 단순한 농지의 대토에 해당된는 것이고, 특히 별표 1 기재 ㅇㅇ리의 답은 천수답인 그곳에 수리공사를 하기 어려운 사정 때문에, 별표 1 기재 ㅇㅇ리의 답은 협소한 수로의 확장공사가 불가능하였던 사정 때문에, 그리고 별표 1 기재 ㅇㅇ리의 답은 상류의 분뇨처리장에서 흘러나오는 폐수호 인해 피해와 잦은 침수로 농경지로서 부적당하였던 사정 때문에 이를 각 처분하였으며, 별표 1의 ㅇㅇ리 임야는 가족묘지용으로 취득하였다가 인근에 산재한 마을 공동묘지가 타처로 조속히 이전될 전망이 없어 부득이 이를 되팔았던 것이므로 원고를 부동산매매업자로 잘못 단정하여 종합소득세를 부과한 이 사건 과세처분은 위법하다 하지 않을 수 없고, (나) 이사건에서 문제된 별표 1의 제 (1), (11), (14), (18), (19), (20)항 기재 부동산의 양도에 관하여 원고는 피고의 안내에 따라 기준시가에 의하여 산출된 양도소득세등을 자진 납부하였고 피고는 이를 아무런 이의 없이 수납하였으므로 피고가 위 각 부동산의 양도사실을 두고 다시 새로운 해석을 하여 이 사건과 같은 다른 세목의 과세를 하는 것은 신의칙상 허용될 수 없는 위법한 과세처분이며, (다) 그렇지 않다 하여도 실지양도가액이 확인되지 아니한 부동산에 대하여 탐문에 의한 유추거래가액을 총매매수입금에 가산하였고 또한 매입시기도 실제와 달리 보아 원고의 종합소득을 산출한 피고의 과세방법은 소득세법에 아무런 정함이 없는 피고의 자의적인 선택에 의한 계산방법이므로 피고의 이 사건 과세처분은 이 집에서도 위법하다고 주장하는 반면, 피고는 (가) 원고의 이 사건 부동산 거래규모나 태양 등에 비추어 그 부동산 매매로 인한 소득은 단순한 양도소득이 아니라 부동산매매업이라는 사업활동의 결과로 발생한 사업소득이라 하겠으므로 이에 대하여 종합소득세를 부과한 피고의 과세처분은 적법한 것이고, (나) 실지거래가액이 확인되지 아니한 일부 부동산의 양도가액은 그 위치 및 현황과 인근 유사토지의 시가 등을 참작하여 합리적으로 산출된 것으로서 실지의 양도차액에 근접한 신빙성 있는 가액이므로 이를 당해 부동산의 매매가액으로 인정하여 위와 같이 추계과세한 이 사건 과세처분에는 아무런 위법사유도 없다고 주장한다.

3. 과세처분의 적법성 판단

(가) 먼저 원고의 이 사건 부동산 거래가 부동산매매업에 해당되는지 여부와 그 거래의 대부분이 농지의 대토에 해당되는지의 여부를 함께 살펴보기로 한다.

일반적으로 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 구별기준은 그 매매행위가 부동산업을 영위하는 것으로 볼 것인가의 여부에 있고, 그 구체적 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양등에 비추어 사업활동으로 볼수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사실관계를 살펴보면, 20대 초반부터 줄곧 ㅇㅇ을 근거지로 하여 생활기반을 다지고 위와 같은 부동산임대업의 사업자등록을 해두고 있으면서 부동산임대업에도 관여하고 있는 원고는 이 사건에서 문제된 부동산을 취득하는데 필요한 자금을 앞서본 부동산 임대소득이나 영농에 의한 소득으로 마련한 것이 아니라 주로 원고가 보유한 부동산을 되풀이 하여 사고 파는 과정에서 마련하였고 위와 같이 임대용으로 제공하고 있는 위 ㅇㅇ동과 ㅇㅇ동의 건물신축자금도 대부분은 위와 같은 부동산의 매매대금으로 충당하였는데, 이 사건 매매목적 부동산의 보유기간은 거의 1년 내외의 단기간이며 그 개별적인 거래단위는 대부분 2필 이상으로 된 일단의 토지를 목적물로 한 것으로서 별표 1,2 개재와 같이 비교적 큰 금액으로 이루어진 사실, 원고가 현재까지 몇 개의 큰 덩어리를 나누어 소유하고 있는 위 20,000여평의 농지도 전체적으로는 그 취득 전후를 통하여 투기성 거래가 많았던 ㅇㅇ군 ㅇㅇ면과 ㅇㅇ면 일대의 지역에 편재되어 있는데, 원고는 위와 같이 많은 농지를 보유하면서 일부는 소작 또는 대리경작의 방법으로, 그 나머지 일부는 일철의 인부를 동원한 통작에 의하여 이를 경작관리하였으나 이는 계속적인 영농을 주된 목적으로 한 것이 아니라 매매목적물로서 보유하는 부동산을 후일의 적당한 시점에 있어서의 처분에 대비하여 관리하는 일련의 행위에 수반된 부차적인 사용, 수익에 지나지 않는 것이었고, 그러한 관계로 별다른 영농의 경험도 갖고 있지 못하면서 수년 전부터 대규모 기업농의 계획을 위하여 원고가 보유하고 있는 영농기계는 경운기 1대와 이양기 1대가 그 전부인 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 원고가 이 사건 문제의 농지를 취득함에 있어서 그 수리관계와 농수로 등을 잘 확인하지도 아니하고 또 주변의 폐수처리 관계나 지형에 따른 침수상태가 어떠한지를 제대로 살펴보지 아니한 탓으로 그 취득농지를 불과 1년 내외의 단기간 내에 모두 처분할 수 밖에 없었다는 취지의 원고 주장사실에 관한 증인 김ㅇㅇ, 임ㅇㅇ의 각 일부 증언과 원고 본인 심문결과 일부는 믿기 어려우며, 그 밖에도 달리 위와 같은 사실인정을 좌우할 만한 아무런 반증이 없다.

그러므로 이러한 사실관계에 나타난 원고의 부동산 거래의 규모, 횟수, 기간, 태양, 목적물 위치, 그 취득 자금조달의 방법, 현재의 부동산 보유현황과 그 경작 상황, 그리고 2곳에 사업자등록을 한 부동산 임대업자로서의 원고의 소득액수와 이 사건 부동산매매를 통하여 얻은 원고의 소득액수와의 커다란 차이 등 제반사정에 비추어 보면, 원고가 비록 부동산 임대업자로서만 사업자등록을 하였다 하여도 원고의 이 사건 부동산 매매행위는 경작상의 필요에 의한 농지의 대토에 해당하는 것이 아니라 전매차익에 의한 수익을 주된 목적으로 하여 계속적으로 되풀이 된 별도의 다른 사업활동에 해당한다고 할 것이고, 따라서 이로 인한 소득은 단순한 부동산의 양도소득이 아니라 사업소득에 해당된다 할 것이며, 한편, 소득세법 제20조 제1항 제8호는 소득세의 과세대상이 되는 사업소득에 부동산업에서 발생하는 소득을 열거하고 있고 같은 법조 제3항은 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 하였으며, 이에 따른 동법시행령 제36조 제3호는 위 법 제20조 제1항 제8호가 들고 있는 부동산업을 부동산매매업 으로 정하였고 동법시행령 제39조는 위법 제20조에 규정한 사업의 범위에 관하여 이령에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 경제기획원장관이 고시하는 한국표준산업분류표를 기준으로 한다고 규정하였는데, 위 한국표준산업분류표(갑 제4호증)에 의하여도 자기 계정으로……수수료 또는 계약에 의한 부동산의……구매, 판매, 관리……에 종사하는……산업활동 을 부동산업으로 분류하고 있으므로 피고가 이들 관계규정과 위와 같은 사실관계에 터잡아 원고의 이 사건 사업소득에 대하여 종합소득세의 과세방법을 채용한 것은 적법하다 하겠고, 그것이 소득세법의 규정에 위배되어 위법하다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

(나) 다음 이 사건 과세처분이 신의칙에 위배되어 위법한 것이지의 여부에 관하여 본다.

성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 3,4,5,6의 각 기재와 변론의 전취지를 합쳐보면, 원고가 그 주장과 같은 6필의 토지 양도에 관하여 과세관청이 보낸 양도소득세 사전 금 478,670원(337,910+140,760)과 방위세 금 47,860(33,790+14,070)을 1987.8.17.과 1988.4.20.에 2회에 걸쳐 자진 납부한 사실은 인정되나 위와 같은 세액의 자진납부에 따른 세무관서의 세액수납에 수반하여 과세관청의 확인적인 부과처분이 있었다고 볼 수는 없는 데다가(대법원 1990.4.13. 선고 87누642 판결) 과세관청이 부동산 양도에 관하여 기준시가에 의한 양도소득세 및 방위세를 산출하여 이의 자진납부를 권유하는 사전안내서를 발송하였다 하더라도 과세관청이 이 사건 부동산 거래가 부동산 매매업에 해당된다는 점을 알면서도 위와 같은 사전안내서와 자진납부서를 보냈다고 볼만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서는 과세관청이 위와 같은 문서의 송부를 통하여 부동산매매업에 의한 사업소득에 대하여 종합소득세의 과세를 하지는 않겠다는 공적견해를 명백히 표명한 것으로 볼수는 없다 하겠고(대법원 1990.2.13. 선고 89누5584 판결 참조). 그 밖에는 달리 원고가 그 주장과 같은 신뢰를 가질 만한 과세관청의 태도표명이 있었다는 점을 인정할 증거도 없으므로 피고의 위 과세처분이 신의성실의 원칙에 위배되어 위법하다는 원고의 위 주장도 또한 받아들일 수 없다.

(다) 끝으로 피고가 한 총매매 수입금과 사업소득금액의 산정방법이 적법한 것인지의 여부을 살펴보기로 한다.

우선 피고가 부동산매매업자로 판명된 원고의 부동산 매매차익을 실지 조사에 의하여 산정하려고 상당한 정도의 노력을 기울였으나 원고를 포함한 관계인들의 비협조 등으로 말미암아 일부 부동산의 실지양도가액에 관한 몇가지 자료만을 확보하는데 그치고 그 밖에 매매차익을 산정함에 필요한 매매계약서나 장부 등의 증빙서류는 전혀 구득할 수 없게 되자 부동산 매매업을 통한 원고의 사업소득 금액을 추계조사의 방법으로 결정하였음은 앞에서 이미 살펴본 바이고, 위 인정의 사실관계 아래에서는 추계조사의 요건 그 자체 충족된 것으로 판단되므로 피고가 원고의 사업소득금액을 산정함에 있어서 추계조사의 방법으로 나아간 것까지는 적법하다 할 것이나 소득세법 제94조와 이에 근거한 동법시행령 제142조 제1항 제2호 및 그 제2항의 규정에 의하면, 부동산매매업자의 부동산 매매차익을 실지조사 결정하더라도 매도한 토지의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우에는 실지거래가액을 매매가액으로 하고, 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 같은법시행령 제115조에 규정한 기준시가를 매매가액으로 한다고 되어 있으므로 피고가 위의 규정에 의한 산식을 적용함에 있어 실지거래가액을 확인할 수 없는 일부 부동산의 매매가액을 기준시가에 의하지 아니하고 위에서 적은 바와 같이 탐문조사에 의한 유추가액으로 하고 만 것은 소득세법상 아무런 근거가 없는 위법한 처사라 아니할 수 없고, 따라서 이 점을 다투고 나온 원고의 위 주장은 그 한도 내에서 이유있다 할 것이다.

4. 정당한 세액산출의 내역

그러므로 이상에서 정리한 바에 따라 위 매매업상 거래된 부동산의 법위, 시기와 가액등을 확정하고,또 실지양도가액이 확인되지 아니한 일부부동산에 대한 양도시의 기준시가를 성립에 다툼이 없는 갑 제20호증의 1,6,25에 적힌 해당 토지의 등급에 따라 별표 1,2의 해당란 기재와 같이 계산한 후 세율 공제액 가산세의 산정을 거쳐 원고에 대한 1985년 및 1987년 귀속의 정당한 종합소득세액과 방위세액을 산출하면 별표 4 기재와 같이 됨이 계산상 명백하다.

5. 결론

따라서 피고의 이 사건 과세처분 중 위 인정의 정당한 세액을 초과하는 부분은 위법하다 하겠으므로 원고의 청구는 그 초과부분의 취소를 구하는 범위 내어서는 이유있다 하여 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조에 의한 민사소송법 제89조, 제92조를 준용하여 주문과 같이 판결한다.

(1990.7.4. 제2특별부판결)