2013누2075 계고처분취소 등

A

소송대리인 법무 법인 B

양산시 웅상출장소장

소송대리인법무 법인 C

울산지방법원2013.6.27. 선고2012구합1611 판결

2013. 11. 29.

2013. 12. 13.

1. 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다.

피고가 원고에게 한 양산시 매곡동 D 잡종지 159m² 및 같은 동 1051 하천 지상에 있는 단층 목조 기와지붕 한옥 43m² 중 같은 동 1051 하천 지상에 있는 별지1-1, 1-2 각 도면 표시 15, 98, 18, 17, 16, 15의 각 점을 차례로 연결한 선내 선 , 어부 분 5m의 기와지붕 및 같은 도면 표시 16, 97, 17, 16의 각 점을 차례로 연결한 선 내 어부분 1m의 마루에 대한, 2012. 5. 1.자 원상회복명령 및 계고처분, 2012. 6. 4.자 공유수면 원상회복 의무 면제신청서 반려처분, 2012. 7. 11.자 원상회복명령 및 계고처분을 모두 취소한다.

2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고가 원고에게 한, 2012. 5. 1. 자 원상회복명령 및 계고 처분( 이하 '제1처분'이라 한다), 2012 . 6. 4.자 공유수면 원상회복 의무 면제신청서 반려처분( 이하 '제2처분'이라 한다), 2012. 7. 11.자 원상회복명령 및 계고처분( 이하 '제3처분'이라 하고, 제1, 2, 3처 분을 함께 지칭하는 경우에는 이하 '이 사건 각 처분'이라 한다)을 모두 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

1. 이 법원의 심판 범위

제1심 법원은 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 원고의 청구 중 석축에 대한 부분을 인용하고 나머지 일부 건축물(주문 제1항 기재 선내 , 어부분 5m의 기와지붕 및 선 내 어부분 1m의 마루)에 대한 부분을 기각하는 판결을 선고하였는데, 피고는 위 판결 에 대하여 항소하지 않았으므로, 이 법원의 심판 범위는 원고의 청구 중 위 일부 건축 물에 대한 부분으로 한정된다.

2. 처분의 경위

가. 원고가 소유한 주문 제1항 기재 한옥 43㎡ (이하 '이 사건 건물'이라 한다) 중 주 문 제1항 기재 선내 서 , 어부분 5m의 기와지붕 및 그 아래의 선내 어부분 1m의 마루 ( 이하 ' 이 사건 일부 건축물'이라 한다)와 별지1-1, 1-2 각 도면 표시 4, 90, 91, 92, 20, 19, 18, 98 , 15, 14, 3, 4를 차례로 연결한 선내 부분 26㎡의 석축(길이 약 10m, 높이 약 3.5m, 이하 '이 사건 석축' 이라 한다) 이 인접한 국유지인 같은 매곡동 1051 하 천(이하 '이 사건 하천'이라 한다 )을 침범하고 있다.

나. 피고는 2012 . 5. 1. 원고에게, 원고가 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률( 이하 공유수면법'이라 한다 ) 제8조에 따른 점용 · 사용허가를 받지 않고 이 사건 일부 건축물 및 석축이 이 사건 하천 중 5㎡를 점용하고 있다는 이유로, 점용부분을 원상회복할 것 을 명하면서 이를 이행하지 않으면 직접 집행하거나 행정대집행을 하겠다는 내용의 제 1처분을 하였다.

다. 이에 원고는 2012. 5. 25. 피고에게 공유수면법 제21조 제4항 및 같은 법 시행령 제22조 및 같은 법 시행규칙 제19조 제1항에 따른 공유수면 원상회복 의무 면제신청 을 하였으나, 피고는 2012. 6. 4. 원고에게 위 면제신청을 반려하는 내용의 제2처분을 하였다.

라. 피고는 2012. 7. 11. 원고에게, 종전에 이 사건 일부 건축물 및 석축의 점용면적 을 5m로 보던 것을 "불법점용면적 약 20㎡ , 건축물 : 5㎡ , 석축 : 길이 약 10m, 높이 약 3.5m"로 정정하여 원상회복을 명하는 내용의 제3처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증의 각 1, 2, 갑 제3, 6호증, 을 제1호증 의 1 내지 4, 을 제2, 3, 4호증의 각 기재 및 영상 , 감정인 진영길의 감정결과, 제1심 법원 및 이 법원의 검증결과 , 변론 전체의 취지

3. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

1) 이 사건 일부 건축물은 공유수면법에 따른 공유수면 점용허가를 받지 않은 상 태에서 건축된 것이기는 하나 , 위 일부 건축물 등이 이 사건 하천을 침범하는 면적이 적고, 오수를 흘려보내지도 않으며, 위 하천을 이용하고 있는 사람도 거의 없어 공유수 면법 시행령 제22조에서 원상회복 의무 면제대상으로 규정하고 있는 '해양 환경 및 생 태계에 영향이 적고 공유수면의 관리 및 이용에 지장이 없는 경우' 에 해당한다.

2) 이 사건 일부 건축물을 철거하려면 이 사건 건물 전체를 철거해야 하는 점, 원 고가 위 건물을 건축한 것이 아니라 공유수면을 침범한 사실을 모르는 상태에서 매수 한 점, 이 사건 석축은 이 사건 하천의 유지 · 보존에도 필요한 점, 피고가 위 하천을 침범하는 다른 건축물 등에 대하여는 원상회복조치를 명하지 않고 있는 점 등을 종합 하면, 위 일부 건축물에 대한 이 사건 각 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 서 위법하여 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

별지2 '관계 법령' 각 기재와 같다 .

다 . 이 사건 일부 건축물이 원상회복 의무 면제대상에 해당하는지 여부

1) 공유수면법 제21조는, 공유수면을 허가받지 않고 점용한 자(원상회복의무자) 등 은 공유수면을 원상으로 회복해야 하고(제1항), 공유수면관리청은 원상회복 의무자에게 공유수면의 원상회복을 명할 수 있으며( 제2항), 불이행시 행정대집행법에 따른 조치를 할 수 있다고 규정하면서 (제3항), 대통령령으로 정하는 사유가 있으면 원상회복 의무자 의 신청이나 직권으로 원상회복 의무를 면제할 수 있다고 규정하고 있고(제4항), 공유 수면법 시행령 제22조 제3호는 '해양환경 및 생태계에 영향이 적고 공유수면의 관리 및 이용에 지장이 없어 원상회복을 할 필요가 없다고 인정되는 경우'를 원상회복 의무 를 면제할 수 있는 경우의 하나로 규정하고 있다.

2) 한편 공유수면법 제21조에서 정한 원상회복 의무는 공유수면 점용 · 사용이 사 전에 공유수면법상의 정당한 허가가 없거나, 사후에 허가가 없어진 상태 등에서 발생 하는 점, 원상회복 의무 면제대상에 점용 · 사용허가와 같이 별도로 제외대상을 규정하 고 있지 않는 점 등을 고려하면 , 공유수면관리청이 점용 · 사용허가를 할 수 없는 대상 이라고 하여 원상회복 의무 면제대상이 아니라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 일부 건 축물도 공유수면의 점용 · 사용허가의 대상이든 아니든 간에 법령상의 요건 충족 여부 에 따라 원상회복 의무 면제대상이 될 수 있다.

3) 갑 제8호증의 1 내지 7, 갑 제9호증, 을 제5호증의 1 내지 10의 각 영상과 감 정인 진영길의 감정결과 , 제1심 법원 및 이 법원의 검증결과에 변론 전체의 취지를 종 합하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

① 이 사건 일부 건축물은 이 사건 하천 쪽으로 건물의 외부에 노출된 기와지붕 과 마루의 일부로서 현재의 실제 물길과 바로 붙어 있지 않고, 위 지붕의 처마 끝은 이 사건 석축의 이 사건 하천 쪽 경계보다 약 30㎝ 안쪽에 있다 .

② 이 사건 석축은 제방의 역할을 하고 있고 그 중 일부는 이 사건 하천에 자연 적으로 존재하였던 큰 바위 위에 축조되어 있다.

③ 이 사건 하천은 하천법에 따른 하천이나 소하천정비법에 따른 소하천에 해당 하지 않는 작은 개울이고, 이 법원의 검증 당시 위 하천에 흐르는 물의 양은 하천의 폭이나 깊이에 비하여 적은 편이었다.

④ 이 사건 일부 건축물 및 석축이 하천의 모습을 변형시키거나 물의 자연적인 흐름을 방해하거나 왜곡시키고 있는 것으로 보이지 않는다. 바꾸어 말하면 물과 세월 의 흐름에 따라 변화된 하천의 지형을 이용하여 지적과는 어긋나게 석축을 쌓고 건물 을 지은 것으로 보인다.

⑤ 이 사건 하천의 주변 대부분이 나무로 둘러싸여 있어 이 사건 일부 건축물 및 석축이 위 하천의 일조량에 미치는 영향도 미미하다.

⑥ 이 사건 하천과 이 사건 건물 주변에는 인가가 많지 않고, 위 하천에는 이 사건 석축 외에도 군데군데 하천 제방용 석축이 쌓여 있다.

4) 위 인정 사실에다가, 제1심 판결의 결과에 따라 이 사건 석축에 대한 원고의 원상회복 의무가 면제되어 위 석축이 그대로 유지될 것으로 보이는 점을 더하여 보면 , 이 사건 일부 건축물이 이 사건 하천의 환경 및 생태계에 끼치는 영향이 매우 적고 위 일부 건축물로 인하여 공유수면의 관리 및 이용에도 지장이 거의 없어 원상회복을 할 필요가 없다고 봄이 타당하다.

5) 따라서 이 사건 일부 건축물은 공유수면법 제21조 제4항에 규정하고 있는 원상 회복 의무 면제대상에 해당된다.

라. 재량권의 일탈 · 남용 여부

1) 앞서 든 각 증거와 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1 내지 4의 각 기재에 변 론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 아래와 같은 각 사정에다가, 공유수면법 제8조 , 제21조의 각 규정 내용 및 입법취지 등에 비추어 공유수면의 점용·사용허가의 대상이 될 수 있는지 여부 또는 공유수면에 있는 물건을 국가나 지방자치단체에 귀속시킬 수 있는지 여부가 공유수면의 원상회복 명령 여부 또는 원상회복 의무의 면제 여부에 관 한 결론을 직접적으로 좌우한다고 볼 수는 없는 점을 더하여 고려하면, 이 사건 일부 건축물이 처음부터 공유수면의 점용·사용허가의 대상이 될 수 없고 이 사건 건물과 분 리하여 국가나 지방자치단체에 귀속시킬 수 없다고 하더라도, 위 일부 건축물에 대한 피고의 이 사건 각 처분으로 달성하고자 하는 공익 목적에 비하여 위 각 처분으로 인 하여 원고가 입는 불이익이 현저히 크다고 봄이 타당하다.

① 무엇보다 앞서 본 바와 같이 이 사건 일부 건축물이 이 사건 하천의 환경 및 생태계에 끼치는 영향이 매우 적고 위 건축물로 인하여 공유수면의 관리 및 이용에도 지장이 거의 없으며 제1심 판결의 결과대로 이 사건 석축이 그대로 유지되는 경우에는 더욱 그러하므로, 위 일부 건축물을 철거함으로써 달성하는 실질적인 공익 목적은 그 리 크지 않다.

② 이 사건 석축은 제방의 역할을 함으로써 공적인 기능도 함께 수행하고 있고 위 석축이 철거된다면 피고는 비용을 투입하여 다시 이 사건 하천의 일부 위에 석축을 쌓아야 한다.

③ 제1심 판결의 결론에 따르면 원고는 면적이 26m이고 물길에 접하고 있는 이 사건 석축을 철거할 의무가 없다고 할 것인바, 위 석축이 그대로 유지되는 이상 위 석 축의 이 사건 하천 쪽 경계보다 약 30㎝ 안쪽에 있고 면적이 5m에 불과하며 물길에서 상당한 높이 위에 건축되어 있는 등 하천에 미치는 영향이 더 적은 이 사건 일부 건축 물을 철거한다고 하더라도 위 하천의 환경 및 생태계를 보전하거나 공유수면을 관리하 는 데에 별로 도움이 되지 않는다 .

④ 이 사건 건물의 부지인 양산시 매곡동 28 잡종지 159㎡ 중 별지1-1 도면 표 시 79 , 84, 85 , 86, 81, 80, 79의 각 점을 차례로 연결한 선내 Q부분 9m를 비롯하여 원고가 소유한 인접 토지인 같은 매곡동 28-1 도로 3㎡ 전부, 같은 매곡동 29-1 도로 48㎡ 전부, 같은 매곡동 30-2 답 15㎡ 중 같은 도면 표시 50, 51, 52, 53, 49, 50의 각 점을 차례로 연결한 선내 자부분 10m , 같은 매곡동 30-4 답 47㎡ 전부 등이 원고뿐만 아니라 다른 주민들이 이용하는 도로로 사용되고 있는바, 위와 같이 주민들의 도로로 사용되고 있는 원고가 소유한 토지들의 면적이 이 사건 하천의 경계를 침범한 이 사건 일부 건축물 및 석축의 면적보다 더 넓고, 위 하천에 인접한 토지들의 실제 이용 현황 이 지적과 달리 조금씩 동쪽으로 밀려 있는 측면이 있다 .

⑤ 정철교가 1998년 가을 무렵 이 사건 하천의 경계를 침범하게 됨을 인식하지 못한 채 이 사건 건물 및 석축을 신축하거나 축조하였고, 원고는 2009년 1월경 정철교 로부터 위 건물 및 석축을 양수하여 그대로 유지하고 있을 뿐이다 .

⑥ 현실적으로 이 사건 건물 중 이 사건 일부 건축물만 부분적으로 정확하게 철 거하는 것이 곤란할 뿐만 아니라 위 일부 건축물만 철거하는 경우에는 위 건물의 기능 과 외관이 심하게 훼손되고 이 사건 하천을 포함한 주변의 경관도 나빠지며, 원고가 위 건물 전체를 이동하여 재축하기 위해서는 과다한 비용(수천만 원 ) 이 지출되어야 한

2) 따라서 이 사건 일부 건축물에 대한 피고의 이 사건 각 처분은 재량권을 일탈 하거나 남용한 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다.

4. 결론

그러므로 이 사건 일부 건축물에 대한 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결 중 원고 패소부분은 이유 없어 취소하고 위 일부 건축물에 대한 피고의 이 사건 각 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

최인석 (재판장)

오영두

김옥곤

이 감정 도

별지12 상세도

별지2

관계법령

공유수면 관리 및 매립에 관한 법률

제2조 (정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "공유수면"이란 다음 각 목의 것을 말한다.

다. 하천 호소·구거, 그 밖에 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류로서 국유인 것

제8조 (공유수면의 점용·사용허가)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라

공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용(이하 "점용·사용"이라 한다)의 허가( 이

하 "점용 ·사용허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 제28조에 따라 매립면허를 받은 자가 매

립면허를 받은 목적의 범위에서 해당 공유수면을 점용·사용하려는 경우에는 그러하지 아니

하다.

1. 공유수면에 부두, 방파제, 교량, 수문, 건축물( 「건축법」 제2조 제1항 제2호에 따른 건축물

로서 공유수면에 토지를 조성하지 아니하고 설치한 건축물을 말한다. 이하 이 장에서 같

다), 그 밖의 인공구조물을 신축·개축·증축 또는 변경하거나 제거하는 행위

② 공유수면관리청은 제1항 제1호에 따른 건축물의 신축·개축 및 증축을 위한 허가를 할 때에

는 대통령령으로 정하는 건축물에 대하여만 허가하여야 한다.

제21조 (원상회복 등 )

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자( 이하 이 조에서 "원상회복 의무자" 라 한다)는 해당

공유수면에 설치한 인공구조물, 시설물, 흙·돌, 그 밖의 물건을 제거하고 해당 공유수면을

원상으로 회복시켜야 한다. 다만, 제8조제1항제4호의 행위를 하기 위하여 점용·사용허가를

받은 경우에는 그러하지 아니하다 .

1. 점용·사용허가를 받지 아니하거나 공유수면의 점용·사용 협의 또는 승인을 받지 아니하고

점용·사용한 자

2. 점용·사용허가를 받거나 공유수면의 점용·사용 협의 또는 승인을 받은 면적을 초과하여

점용·사용한 자

3. 점용·사용 기간이 끝난 자

4 . 점용 · 사용허가 또는 공유수면의 점용 ·사용 협의 또는 승인과 관계있는 사업이 폐지된 자

5. 점용·사용허가가 취소된 자

6. 공유수면의 점용·사용 협의 또는 승인이 취소된 자

② 공유수면관리청은 원상회복 의무자가 제1항에 따른 원상회복에 필요한 조치 등을 하지 아

니하는 경우에는 기간을 정하여 공유수면의 원상회복을 명할 수 있다 .

③ 공유수면관리청은 제2항에 따른 원상회복 명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니할 때에는

「행정대집행법」 에 따라 원상회복에 필요한 조치를 할 수 있다.

④ 공유수면관리청은 제1항에도 불구하고 원상회복이 불가능하거나 그 밖에 대통령령으로 정

하는 사유가 있으면 원상회복 의무자의 신청에 의하여 또는 직권으로 원상회복 의무를 면

제할 수 있다.

⑤ 공유수면관리청은 제4항에 따라 면제신청을 받은 경우에는 국토해양부령으로 정하는 바에

따라 그 신청을 받은 날부터 20일 이내에 신청인에게 면제 여부를 알려야 한다.

⑥ 공유수면관리청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에

따라 해당 공유수면에 있는 인공구조물, 시설물, 흙·돌, 그 밖의 물건을 무상으로 국가나 지

방자치단체에 귀속시킬 수 있다.

1. 점용·사용허가를 받지 아니하고 공유수면을 점용·사용한 자가 제2항에 따른 원상회복 명령

을 이행하지 아니한 경우

2. 제4항에 따라 원상회복 의무가 면제된 경우

■ 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령

제6조 (건축물의 범위 등 )

① 법 제8조제2항에서 "대통령령으로 정하는 건축물"이란 공유수면 또는 공유수면 밑의 지하 에 설치되거나 공유수면에 떠 있는 건축물 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다.

1. 항만 및 어항의 운영에 필요한 건축물

2. 「관광진흥법」 제3조제1항제2호에 따른 관광숙박업에 필요한 건축물

3. 「연안관리법」 제6조에 따른 연안통합관리계획, 같은 법 제9조에 따른 연안관리지역계획

또는 같은 법 제21조에 따른 연안정비기본계획에 적합하고 공유수면관리청이 공유수면의

관리에 지장이 없다고 인정하는 건축물

4. 「신에너지 및 재생에너지 개발 · 이용 · 보급 촉진법」 제2조제2호에 따른 신 · 재생에너지

설비 중 풍력설비

5. 「전기사업법」 제2조제16호에 따른 전기설비 중 송전선로 및 그 부대설비

제22조(원상회복 의무 면제)

법 제21조제4항에서 "대통령령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유 를 말한다.

3. 해양환경 및 생태계에 영향이 적고 공유수면의 관리 및 이용에 지장이 없어 원상회복을 할

필요가 없다고 인정되는 경우.

제23조(인공구조물 등의 귀속)

공유수면관리청은 법 제21조제6항에 따라 인공구조물, 시설물, 흙 · 돌, 그 밖의 물건을 국가 또는 지방자치단체에 귀속시키려는 때에는 미리 해당 인공구조물 등의 위치 · 종류 · 수량 · 귀 속시기 및 그 밖에 필요한 사항을 그 소유자 및 점유자에게 통지하여야 한다. 이 경우 소유자 또는 점유자를 알 수 없거나 그 밖의 부득이한 사유로 통지를 할 수 없는 때에는 공유수면관 리청의 게시판 또는 인터넷 홈페이지에 이를 14일 이상 공고하여야 한다 . 끝.