서울행정법원2011구합9683 (2011.09.21)

조심2011서1308 (2011.08.26)

신주발행시 증여의제 예외를 적용하기 위해서는 청약권유의 절차가 있어야 함

(1심 판결과 같음) 소외회사가 총 49명에 대하여만 신주를 발행할 것을 이사회에서 결의하고 이에 따라 신주를 발행한 것은 유상증자로 인한 증여의제의 예외인 '유가증권의 모집방법에 의한 배정'에 해당된다고 할 수 없어 증여세 과세는 적법하며 증여이익은 주식대금 납입일을 기준으로 하는 것임.

2011누35035 증여세 부과처분 취소

서XX

반포세무서장

서울행정법원 2011. 9. 21. 선고 2011구합9683 판결

2012. 4. 3.

2012. 5. 25.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다.

피고가 2011. 3. 2. 원고에 대하여 한 [별지 1] 고지세액란 기재 각 증여세 부과처분을 취소한다.

Ⅰ. 증여세

아래와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 8호증, 을 제1, 2호증 (가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체 취지를 종합하여 인정 된다.

[1]

O 코스닥 상장법인인 주식회사 XX(이하 '소외 회사'라고 한다)는 2007. 4 10. 이사회를 개최하여 기명식 보통주식 4,262,430주를 1주당 000원에 원고를 비롯한 총 49명에게 제3자 배정방식에 의하여 발행하기로 하는 유상증자를 결의하였다.

O 원고가 위 유상증자에 참여하여 2007. 5. 4. 신주 42,120주를 인수하고 같은 날 인수 대금 000원을 납입한 것을 비롯하여 총 49명이 신주 합계 4,262,430주를 인수 하고 그 인수대금 합계 000원을 납입하였다.

[2]

O 피고는 주금납입일의 전날인 2007. 5. 3.을 기준으로 하여 그 이전의 기간을 대상으로 하여 '증자전의 1주당 평가가액'을 평가한 소외 회사 주식 1주당 가액이 000원이 어서 원고가 시가보다 낮은 가액으로 신주를 취득하여 결과적으로 위 유상증자를 통하여 기존 주주들로부터 합계 88,831,081원을 증여받은 것으로 보고, 원고에 대하여 「상속세 및 증여세법」 (2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 '상속세및증여세법' 이라 한다) 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에 따라 별지 목록 기재와 같이 증여세 합계 000원(가산세 000원 포함) 부과처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다)

O 원고는 2011. 3. 22. 조세심판원에 이 사건 처분에 대한 심판청구를 하였고, 조세심판원으로부터 같은 해 8. 26. 기각결정을 받았다.

Ⅱ. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제3변 2행부터 제4면 제1행까지의 '2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단' 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

Ⅲ. 본안에 관한 판단

원고는 이 사건 처분이 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하는바, 원고의 주장에 관해 살펴보면 아래와 같다

1. 비과세 대상 여부

가. 원고의 주장

상속세및증여세법 제39조 제1항이 「증권거래법」 (2007. 8. 3. 법률 8635호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 신주를 발행, 배정하는 경우에는 증여세 과세대상에서 이를 제외하도록 규정하고 있음에도 피고는 일반 공모방식에 의하여 신주를 배정한 경우에만 비과세대상에 해당한다고 자의적으로 축소 해석함으로써 조세법률주의나 엄격해석의 원칙에 위반하여 이 사건 처분을 하였다.

나. 판단

(1) 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목은 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받음으로써 이익을 얻은 경우에 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 하여 증여세를 부과하도록 규정하면서, 다만 「증권거래법」에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 「증권거래법」 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 신주를 배정하는 경우에는 이를 제외하도록 규정하고 있고, 「증권거래법」 제2조 제3항은 '유가증권의 모집이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다'고 규정하고 있으며r증권거래법」 시행령(2008. 1. 18 대통령령 제20551호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조의4 제1항은 '법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다'고 규정하고 있고, 제3항은 '50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 청약의 권유를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가 증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하되 발행인과 특수관계에 있는 자 등 각호에 열거한 자를 제외한다'고 규정하고 있으며, 제5항은 '제3항에서 청약의 권유라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문 • 방송 • 잡지 등을 통한 광고, 안내문 • 홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다'고 규정하고 있다 한편 제4항은 '제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권 의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다'고 규정하고 있다.

(2) 위 관계법령의 내용을 종합해 보면, △ 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목은 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에 이를 배정받은 자는 시가와 차액 상당의 이득을 얻는 것이고, △ 그 이득 상당금액을 증여재산가액에 포함시킴으로써 증여세를 부과하도록 하는 한편 「증권거래법」에 따른 유가증권 모집 방법에 의한 신주배정의 경우에는 이를 제외하도록 함으로써, △ 할인발행으로 인하여 그 이득을 취하는 자가 있더라도 공모의 경우에는 증여세 부과를 면제하도록 하고 있다. 이는 주권상장법인 또는 협회등록법인이 「증권거래법」 등 관계법령에 따라 공모절차에 의하여 신주를 발행하는 경우에는 할인발행을 하더라도 불특정 다수인 간에 한국증권거래소 또는 협회중개시장 내에서 공정한 경쟁매매과정을 거쳐 다시 적정한 가액이 결정되는 것이고, 일반인 및 제3자의 투자보호를 위하여 정당한 방법으로 공사, 홍보 등을 취하게 된다는 점과 또 일정한 한도 내에서의 할인발행은 「증권거래법」 등 관계법령이 주권상장법인 또는 협회등록법인의 자금조달을 용이 하게 하기 위하여 허용하는 것인 점 등을 고려하여 이러한 경우는 주식의 발행가액이 비록 시가보다 낮게 결정된다 하더라도 주권상장법인 또는 협회등록법인이 그 차액 상당을 주식을 배정받은 제3자에게 증여한 것이라고 보기 어려워 증여세의 과세대상에서 이를 제외하려는 취지라고 봄이 상당하다.

(3) 한편 「증권거래법」 시행령 제2조의4 제4항의 간주모집 규정은 과거에 발행인이 50인 미만의 소수인을 상대로 1차로 신주를 발행한 다음 이를 다시 50인 이상에게 2차적으로 전매하는 경우 등은 공모의 개념에 포함되지 않아 투자자보호를 위한 발행공시 규제를 회피하는 것을 방지하기 위하여 1998. 2. 24. 일부 개정 당시 새롭게 도입된 제도이므로, 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 소정의 저가발행으로 인한 이득을 증여재산가액에 포함시키지 않는 예외사유인 '유가증권의 모집방법에 의한 배정'에는 투자자보호 목적으로 발행공시규제를 회피하는 것을 방지하기 위한 간주모집에 의한 배정은 포함되지 않고 「증권거래법」 시행령 제2조의4 제1항 소정의 신규로 발행 되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상인 경우의 일반적인 공모의 경우만을 가리키는 것으로 제한적으로 해석하는 것이 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 규정의 취지에도 부합한다.

(4) 나아가 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 소정의 저가발행으로 인한 이득을 증여재산가액에 포함시키지 않는 예외사유인 '유가증권의 모집방법에 의한 배정'에 해당되기 위해서는 「증권거래법」 시행령 제2조의4 제5항의 규정에 따른 청약의 권유절차, 즉 신문•방송•잡지 등을 통한 광고, 안내문 홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자 설명회의 개최, 전자통신 등의 방법에 국한되는 것은 아니나 적어도 이에 준하거나 이와 유사한 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동이 있어야만 할 것이다.

(5) 또한, 세법은 그 규율대상 자체가 급변하고 다양한 경제현상인 한편 여러 가지 경제정책적 목적 및 사회보장적 목적을 수행하고 있으므로, 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 크게 해치지 않는 범위 내에서는 입법의 동기, 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적인 해석은 허용되어야 하므로 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목을 위와 같이 해석하는 것이 조세법률주의나 엄격해석의 원칙에 반한다고 볼 수 없다(대법원 2008. 2. 15 선고 2007두4438 판결 등 참조).

(6) 이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 소외 회사가 2007. 4. 10. 원고를 비롯한 총 49명에 대하여만 신주를 발행할 것을 이사회에서 결의하고 이에 따라 신주를 발행한 것은 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 소정의 유상증자로 인한 증여의제의 예외인 '유가증권의 모집방법에 의한 배정'에 해당된다고 할 수 없을 뿐만 아니라 소외 회사가 「증권거래법」 시행령 제2조의4 제5항 상의 '청약의 권유' 절차를 거쳤다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

2. 소급과세 여부

가. 원고의 주장

상속세및증여세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23591호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제3항 제1호에 따라 증자이익을 계산함에 있어 증자공시일(2007. 4. 10,)을 기준으로 하던 기존 국세행정의 관행과는 달리 피고는 주금납입일 전일을 기준으로 '증자 전의 1주당 평가가액'을 산정함으로써 소급과세금지원칙 및 이를 구체화한 「국세기본법」 제18조 제3항에 위반하여 이 사건 처분을 하였다

나. 판단

"(1) 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 소정의 저가발행으로 인하여 증여 받은 것으로 보는 이익의 계산에 관하여 상속세및증여세법 시행령 제29조 제3항 제1호는 '[(증자전의 1주당 평가가액 × 증자전의 발행주식총수) + (신주 1주당 인수가액 × 증자에 의하여 증가한 주식수)] ÷ (증자전의 발행주식총수 + 증자에 의하여 증가한 주식수)' (가목)에서 '신주 1주당 인수가액'(나목)을 차감한 가액에 '배정받은 실권주수 또는 신주수'(다목)를 곱하여 계산한 금액으로 한다고 규정하고 있고, 제29조 제4항(2002. 12. 30. 신설되었다)은 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 규정하고 있다.",(2) 위 각 규정의 문언 내용과 입법 취지, 증자에 따른 주식 취득의 효과는 신주인수인이 그 주금을 납입함으로써 생기므로 신주인수인이 인수한 주식의 가액은 특별한 사정이 없는 한 주금납입의 시점을 기준으로 산정하여야 할 것이라는 점 등을 종합해 보면, 제3자 배정방식의 증자에 따른 이익의 계산방법에 관하여 상속세및증여세법 시행령 제29조 제3항 제1호 가목에 정한 산식 중 '증자전의 1주당 평가가액'을 평가함에 있어서는 제29조 제4항에 따라 증자에 관한 이사회 결의일이 아니라 주금납입일의 전날을 기준으로 하여 그 이전의 기간을 대상으로 하여야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2007두7949 판결 등 참조).

(3) 한편 「국세기본법」 제18조 제3항이 정하는 소급과세금지의 원칙은 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 적용된다고 할 것이고, △ 그 조항에서의 일반적으로 납세자에게 받아들여진 국세행정의 관행이란 비록 잘못된 관행이라도 특정납세자가 아닌 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말하며, △ 단순 히 세법의 해석기준에 관한 공적 견해의 표명이 있었다는 사실만으로 그러한 관행이 있다고 볼 수는 없는 것이고, △ 그러한 해석 또는 관행의 존재에 대한 입증책임은 그 주장자인 납세자에게 있다고 할 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005두2858 판결 등 참조)

(4) 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 앞서 든 관계법령 등을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 4 피고가 '증자전의 1주당 평가가액'을 평가함에 있어서는 이사회 결의일인 2007. 4. 10.이 아니라 주금납입일의 전날인 2007. 5. 3.을 기준으로 하여 그 이전의 기간을 대상으로 한 점, △ 상속세및증여세법에 관한 국세청기본통칙 39-29…2는 상속세및증여세법 시행령 제29조 제3항 제1호 내지 제3호의 산식에서 상장법인과 같은 법 제63조 제1항 제1호 나목에 의한 코스닥상장법인의 경우 1증자 전의 l주당 평가가액'은 당해 증자에 따른 권리락이 있은 날의 전일까지 공표된 한국증권선물거래소 최종시세가액의 평균액으로 한다고 규정하고 있고, 국세청이 위 기본통칙에 대한 2004. 6. 28.자질의회신에서 권리락일은 그 사실을 공시한 날로 보는 것이 타당하다는 내용의 회신을 한 사실 등을 인정할 수 있으나, 앞에서 본 바와 같이 2002. 12. 30. 신설된 상속세및증여세법 시행령 제29조 제4항이 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 명시적으로 규정하고 있었던 이상, 이러한 사실만으로는 '증자 전의 1주당 평가가액'을 당해 증자에 따른 권리락일을 기준으로 산정한다는 국세행정의 관행이 성립되었다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 '증자 전의 1주당 평가가액'을 주식대금 납입일을 기준으로 한 것은 상속세및증여세법 시행령 제29조 제4항에 따른 것으로서 적법하다고 봄이 상당하므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 증여자별 증여액의 특정

가. 원고의 주장

상속세및증여세법 제39조 제2항은 증여자별로 과세단위가 성립함을 전제로 하고 있으므로 주금납입일인 2007. 5. 4.을 기준으로 증여세를 부과할 경우 2007. 5. 4자 주주명부에 따라 증여자별 증여액을 산정하여야 함에도 피고는 2006. 12. 31.자 주주명부를 기준으로 증여자별 증여액을 산정하였다.

한편, 현행법상 소외 회사의 2007. 5. 4. 기준 주주명부를 확인하는 것은 제도적으로 불가능한바, 피고가 2007. 5. 4 기준 주주명부를 확보하지 못한 채 2006. 12. 31.자 주주명부를 기준으로 소외 회사 발행주식 총수의 5% 이상을 보유한 주주들의 주식 변동 내역만을 반영하고 5% 미만, 특히 소액주주에도 해당되지 않고 지배주주에도 해당되지 않는 1% 이상 5% 미만의 주식을 보유한 주주들의 주식 변동내역은 전혀 반영하지 않은 채 이 사건 처분을 한 것은 실질과세 및 근거과세의 원칙에 위배되고 과세요건에 대한 증명책임을 다하지 못한 것으로서 위법하다.

나. 판단

(1) 상속세및증여세법 제39조 제2항은, 제1항 제1호(신주 저가발행에 의한 이익의 증여)의 규정을 적용함에 있어 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수에 미달(신주를 배정받지 아니한 경우를 포함한다)되게 배정받은 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 포기 하거나 미달되게 배정받은 것으로 보아 이익을 계산한다고 규정하고 있고, 제3항은 소액주주의 범위를 대통령령에 위임하고 있으며, 이에 따라 상속세및증여세법 시행령 제29조 제2항은, '소액주주'는 당해 법인의 발행주식총수 등의 100분의 1 미만을 소유하는 경우로서 주식 등의 액면가액의 합계액이 3억 원 미만인 주주 등을 말한다고 규정하고 있다.

(2) 한편 증자 당시 시행되던 「법인세법」에 의하면, 사업연도 중에 주식 등의 변통 사항이 있는 법인은 주식등변동상황명세서를 납세지 관할 세무서장에게 제출하여야 하 고(제119조 「법인세법」 시행령 제161조), △ 증자 당시 시행되던 「증권거래법」에 의하면, 코스닥상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 당해 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우 그 변동이 있을 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 마찬가지로 보고하여야 하고(제200조의2 제1항), 이에 따라 주식변동내역이 작성된다. 또한 증자 당시 시행되던 「소득세법」 에 의하면 코스닥상장법인의 대주주(주주 1인 및 그와 「국세기본법」 시행령 제20조의 규정에 의한 친족 기타 특수관계에 있는 자가 주식의 양도 일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 종료일 현재 당해 법인의 주식 합계액의 100분 의 5 이상을 소유한 경우의 당해 주주 1인 및 특수관계인)가 그 주식을 양도하는 경우 그 양도내역을 토대로 양도소득을 신고하여야 한다(제94조 제1항 제3호 「소득세법」 시행령 제157조 제4항 제1호).

(3) 갑 제1 내지 6, 7, 9호증, 을 제l 내지 3호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 사실이 인정된다.

[1]

O 피고는 소외 회사의 2006. 12. 31.자 주주명부를 기준으로 하고 앞서 본 관계 법령에 의하여 작성되는 주식등변동상황명세서, 소외 회사가 작성한 주식 등 대량보유자에 대한 주식변동내역, 대주주의 양도소득 신고 내용 등을 통하여 2007. 1. 1.부터 2007. 5. 3.까지의 주식 세부변동내역을 조사하였다.

O 피고는 그 조사결과를 토대로, △ 소외 회사의 발행주식 총수 100분의 1 이상을 소유하였던 주주(이하 '지배주주'라고 한다) 중 2006. 12. 31. 당시 소외 회사의 주식 67,740주(전체발행주식의 1.69%)를 보유하고 있었던 김AA만이 위 주식 중 2007. 4. 17. 27,740주, 2007. 4. 23. 10,000주 합계 37,740주를 양도하여 2007. 5. 4. 현재 상속세및증여세법 제39조 제2항의 소액주주가 되었음을 확인하고, △ 나머지 소액주주와 지배주주들의 보유주식은 2006. 12. 31.자 주주명부와 같다는 내용으로 2007. 5. 4.자 주식 보유내역을 확정하여, △ 증여자별 증여과세가액을 산정한 후 이 사건 처분을 하였다.

[2]

O 소외 회사는 2007. 5. 16. 최종적으로 유가증권발행실적보고서 정정신고를 할 당시, 5% 이상의 주식을 보유한 대주주는 2006. 12. 31. 또는 가장 최근의 주식 등의 대량보유상황보고서를 기준으로 하여,1% 이상 5% 미만 주주는 2006. 12. 31.을 기준으로 하여 '증자 전후의 주요주주의 지분변통상황(1% 이상 소유자)' 내역을 작성하였다.

O 그 내역에 의하면, 증자 전에 소외 회사의 주주는 1% 이상의 주식을 보유하였던 총 17인의 지배주주(별지 목록 '증여란' 기재 주주 중 순번 16의 소액주주를 제외하고 김AA와 자기주식을 보유한 소외 회사를 더한 수와 같다)와 앞서 살펴 본 상속세및증여세법 제39조 제2항의 소액주주로 구성되어 있었다.

O 그런데 위 증자를 통하여 종전 지배주주들의 지분비율이 감소하여 6인(김BB, 소외 회사, 박CC, OO보험 주식회사, 김DD, 정EE)을 제외한 나머지 종전 주주들은 그 보유주식비율이 1% 미만이 되어 소액주주가 된 반면, 허FF 등 12인이 1% 이상의 주식을 보유하게 되어 새로 지배주주에 포함되었다.

(4) 위 인정사실 및 관련 법령에 의하여 원고의 주장을 살펴보면 아래와 같다.

(가) 수증자가 수인으로부터 재산을 증여받은 경우 일반적으로는 증여자별로 과세단위가 성립하여 각 증여자별로 세율을 적용하여 각각의 증여세액을 산출하여야 할 것이나(대법원 2006. 4 .27. 선고 2005두17058 판결), 주식회사가 제3자 배정방식으로 유상증자를 하면서 신주를 저가로 발행하는 경우는, 증여자와 수증자 사이에 직접적인 증여계약 체결 또는 접촉이 없더라도 기존 주주들이 신주를 배정받은 주주들에게 간접적, 우회적으로 증자 전 주식의 시장가격과 신주 인수가액의 차액 상당의 이익을 증여한 것으로 간주하는 것이다.

따라서 원고에 대한 증여재산가액은, 기존 주주들이 보유하던 증자 전 주식의 시장가격을 지배주주와 소액주주 집단이 보유하던 주식의 비율에 따라 안분하여 증여자별로 산정되는바, 이와 같이 증여자별로 산정된 각기의 증여재산가액이 모두 최저 세율의 적용대상이 된다면, 지배주주의 내역이 잘못 파악되더라도 원고에게 부과되는 증여세액이 감소할 여지가 없게 된다.

그런데 이 사건 처분에서는 지배주주와 소액주주 집단으로부터의 증여재산가액이 모두 최저 세율인 10%의 적용대상이 되는 것으로 인정하고 그 최저 세율을 적용하여 원고에 대한 증여세액을 산정하였으므로, 이 사건 처분에서 지배주주의 내역이 잘못 파악 되었더라도 원고에게 부과되는 증여세액이 이 사건 처분에서 부과된 금액보다 감소할 여지가 없다.

(나) 소외 회사의 기존 주주들 중 소외 회사 발행주식 총수의 100분의 5 이상을 보유하여 「증권거래법」 제200조의2 제1항의 특별관계자에 해당하는 김BB, 박CC, 박GG은, 2007. 1. 1.부터 2007. 5. 3.까지 사이에 각 보유하고 있던 소외 회사 주식의 변통상황이 신고되지 않은 점에 비추어 위 기간 중에는 그 보유주식을 처분하지 않은 것으로 보인다.

김AA가 위 기간에 보유 주식 67,740주 중 합계 37,740주를 타에 양도함으로써 양도한 주식과 양도 후 남은 주식은 모두 소외 회사 발행주식 총수의 100분의 1에 미달하게 되었는바, 이로써 김AA는 소액주주가 되었고, 그 양도 주식을 기존 지배주주들이 양수하였음이 확인되지 않는 한 그 양도 주식도 소액주주 집단이 양수한 것으로 봄이 상당하다.

위 3인과 김AA를 제외한 나머지 지배주주들(이하 '나머지 지배주주들'이라고 한다)이 2007. 1. 1.부터 2007. 5. 3.까지 사이에 보유 주식을 양수하였다고 볼 만한 사정을 찾기 어렵다.

기간을 2007년 한 해로 늘려보더라도, 나머지 지배주주들 중 일부가 2007년도 중에 소외 회사의 보유 주식을 양도한 사설은 확인되나, 다른 주주들로부터 이를 양수한 사실은 확인되지 않는다(갑 제9호증 주식등변동상황명세서).

"설령 나머지 지배주주들 중 일부가 2007. 1. 1.부터 2007. 5. 3.까지 사이에 보유하던 소외 회사 주식을 양도하였다고 하더라도, △ 앞서 본 바와 같이 김BB, 박CC, 박GG이나 나머지 지배주주들이 같은 기간 중 소외 회사 주식을 취득하지 않았다고 보이므로, 나머지 지배주주들이 위 기간 중 양도한 주식은 결국 소액주주들이 양수한 것으로 볼 수밖에 없는데, △ 증자에 따른 이익의 증여에 있어서는 상속세및증여세법 제39조 제2항에 의하여 다수의 소액주주들이 존재한다고 하더라도 이를 1인의 소액주주로 보게 되므로, 결국 나머지 지배주주들이 2007. 1. 1.부터 2007. 5. 3.까지 사이에 양도한 주식을 양수하여 2007. 5. 4.자로 원고에게 주가의 실제가액과 제3자 배정방식에 의한 인수가액의 차액 상당 이익을 증여한 자는 실제 숫자와 관계없이1인의 소액주주'가 된다.",그런데 이렇게 본다면 상속세및증여세법 제39조 제2항에 의하여 소액주주 집단이 원고에게 증여한 것으로 보게 되는 이익이 커지게 되고, 경우에 따라 높은 세율이 적용되어 원고에게 부과되는 증여세액이 증가할 수 있는바, 이 사건 처분에서는 소액주주 집단으로부터의 증여에 관하여 최저 세율인 10%를 적용하였으므로, 위와 같은 증여세액의 증가가 없다.

(다) 그렇다면, 이 사건 처분에 있어서 소액주주 또는 지배주주의 내역이 잘못 파악되었다고 단정하기 어렵고, 그러한 내역이 일부 잘못 파악되었다고 하더라도 원고에게 부과될 증여세액이 이 사건 처분에서 부과된 금액보다 감소할 여지가 없으므로, 소액주주 또는 지배주주의 내역이 잘못 파악되었다는 이유로 이 사건 처분을 취소할 수는 없다고 할 것이다 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

4. 보호예수된 주식의 시가산정

가. 원고의 주장

원고는 보호예수를 조건으로 소외 회사와 신주인수계약을 체결하여 해제조건부로 주식을 취득한 것이어서 상속세및증여세법 제65조에 따라 원고가 인수한 주식을 평가하여야 함에도 불구하고, 피고는 상속세및증여세법 제63조에 따라 원고가 인수한 주식을 평가하였다.

또한 증여세법 제60조 제1항, 제63조 제1호 나목에서 규정한 주식의 '시가'는 거래의 제약이 없는 자유로는 상황을 전제로 형성된 시가이어야 하는데, 보호예수로 인하여 3개윌간 거래가 금지된 원고가 배정받아 인수한 주식에 대하여는 상속세및증여세법에 별다른 평가방법이 규정되어 있지 않음에도 불구하고, 피고가 상속세및증여세법 제63조 제1항 제1호가 목에서 규정하고 있는 주식취득일 이전 • 이후 각 2월간 공표된 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액을 주식의 시가로 평가하여 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 판단

(1) 상속세및증여세법 제65조 제1항의 '조건부 권리'에서의 조건이란 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존케 하는 법률행위의 부관을 말한다. 따라서 '조건부 권리'란 조건의 성취 여부가 확정되지 않은 권리로서 당사자 일방이 조건의 성취로 일정한 이익을 얻게 될 기대 내지 가능성을 가지게 되는 권리를 의미한다(민법 제149조 참조).

(2) 갑 제1 내지 3, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2007. 5. 4. 인수한 소외 회사의 신주 42,120주는 발행 후 6개월간 증권예탁원에 보호예수되어 있었던 사실을 인정할 수 있다 그러나 이는 소외 회사와 원고 사이의 약정에 의하여 일정기간 동안 위 신주의 처분이 제한된 것에 불과하여 위 신주의 취득이라는 법률 행위의 효력의 발생이 장래 불확실한 사실의 성부에 의존하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원고의 신주에 대한 권리는 상속세및증여세법 제65조 제1항의 '조건부 권리1에 해당한다고 볼 수 없다.

(3) 상속세및증여세법 제39조, 상속세및증여세법 시행령 제29조 등은 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익에 대하여는 주식대금 납입일을 기준으로 '증자 전의 1주당 평가가액'을 기초로 계산한 이익을 증여재산가액으로 하여 증여세를 과세하도록 규정하고 있고, △ 보호예수된 주식에 대하여 별도의 예외규정을 두고 있지 않으며, △ 갑 제3, 5호증의 각 기재에서 알 수 있듯이 소외 회사의 증자 로 인하여 발행된 신주 전부가 보호예수된 것이 아니므로 보호예수에서 제외된 주주들이 보유한 소외 회사의 주식이 거래되어 형성된 가격은 거래의 제약이 없는 자유로는 상황을 전제로 형성된 소외 회사의 '시가'에 해당한다고 할 것이다.

(4) 이상에서 본 바를 종합해 보면, 원고의 신주에 대한 권리는 상속세및증여세법 제65조 제1항의 '조건부 권리'에 해당하지 않으므로 피고로서는 원칙에 따라 상속세및증여세법 제63조에 따라 원고가 보유한 소외 회사의 주식을 평가하여야 하는바, 피고가 증여세법 제63조 제1항 제1호 가목의 평가방법에 따라 원고가 취득한 소외 회사 주식의 시가를 산정하고, 이를 기초로 하여 원고가 신주를 배정받음으로써 얻은 이익을 계산한 것은 적법하므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

5. 가산세 부과의 위법성

가. 원고의 주장

피고는 원고가 소외 회사로부터 주식을 인수할 무렵 신주인수에 대한 증여세를 부과함에 있어 증자공시일을 기준으로 '증자 전의 1주당 평가가액'을 산정하고 있었다.

따라서 원고로서는 피고의 위와 같은 과세관행에 따라 증자공시일을 기준으로 원고가 인수한 주식을 평가하여 증여세를 신고•납부하지 않은 것인바, 원고에게 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있으므로, 이 사건 처분 중 가산세 부분은 위법하다.

나. 판단

(1) 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상 제재로서 납세자의 고의 • 과실은 고려되지 아니 하고, 법령의 부지 • 착오 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니한다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99두3515 판결. 2004. 6. 24. 선고 2002두10780 판결 등 참조).

(2) 앞서 본 바와 같이 상속세및증여세법 기본통칙 39-29…2가 코스닥상장법인의 경우 '증자 전의 1주당 평가가액'을 권리락이 있은 날의 전일을 기준으로 산정한다고 규정하고 있었던 사정 등이 있었으나. △ 2002. 12. 30 신설된 상속세및증여세법 시행령 제29조 제4항이 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 명시적으로 규정하고 있었던 이상, 위와 같은 사정만으로 원고에게 증여세 신고 • 납세의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

IV. 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.