광주고등법원 전주재판부 2019.1.14. 선고 2018누1751 판결

가. 원고와 전북개발공사(이하 '원고 등'이라 한다)는 공동시행자로서 공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법과 택지개발촉진법에 따라 국토해양부장관으로부터 2007. 9. 4. 전주시 만성동·중동, 전북 완주군 이서면 갈산리·반교리 일원 토지 10,144,755㎡에 대한 전북 전주.완주 혁신도시 개발사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)에 관하여 개발계획을 승인받았고, 2008. 3.경 실시계획을 승인받았다.

나. 국토해양부장관은 위 실시계획을 승인함에 있어 2008. 2. 21. 농림수산식품부장관의 농지전용 협의권한을 위임받은 피고와 사이에 이 사건 사업부지 중 공부상 지목이 전·답 등 농지로 되어 있는 토지 3,681,660m²에 관하여 농지전용 협의를 하였고, 피고는 2008. 6. 25. 원고 등에게 전용농지 3,681,646㎡에 대하여 농지보전부담금 17,783,554,680원을 부과하는 결정을 하였으며, 원고 등은 관련 법령에 따라 농지보전 부담금의 수납업무를 위탁받은 피고보조참가인에게 2008. 7.경 위 농지보전부담금을 납부하였다.

다. 이후 원고 등은 2011. 3.경 내부개발계획의 변경에 따라 국토해양부장관으로부터 실시계획 변경승인을 받았고, 이와 관련하여 피고는 2011. 3. 29. 국토해양부장관과 사이에 추가로 공부상 지목이 전·답 등 농지로 되어 있는 토지 167,188㎡에 관하여 농지전용 변경협의를 거쳤으며, 위 토지 부분에 대하여 원고 등이 제출한 농지보전부담금 부과자료에 따라 피고는 원고 등에게 농지보전부담금 2,210,788,120원을 추가로 부과하였고, 원고 등은 피고보조참가인에게 위 추가 농지보전부담금을 납부하였다.

라. 또한 피고보조참가인으로부터 사실상 농지에 대한 농지보전부담금 누락통보를 받은 피고는 전주시와 완주군을 통하여 원고 등에게 2008. 12. 초경부터 여러 차례 이 사건 사업부지 중 위와 같이 농지전용 협의가 이루어진 토지 이외에 공부상 지목이 '임야'이나 사실상 농지로 사용되고 있는 토지 503,269㎡(전주시 소재 271,580㎡, 완주군 소재 231,689㎡ 이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 농지보전부담금 산출자료를 제출할 것을 지속적으로 요청하였고, 이에 원고 등은 2012. 10.경 피고에게 사실상 농지로 사용되고 있는 이 사건 토지에 관한 자료를 제출하였다.

마. 피고는 2012. 12. 24. 원고 등이 제출한 자료를 토대로 이 사건 토지에 관하여 농지보전부담금 2,045,167,820원(원고 부담분: 993,712,810원, 전북개발공사 부담분: 1,051,455,020원)을 추가로 부과하는 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였고, 원고 등은 2013. 1.경 피고보조참가인에게 위 농지보전부담금 전액을 납부하였다.

바. 한편 원고 등은 2008. 12.경 전주시와 완주군으로부터 이 사건 토지의 지목이 '임야'라는 이유로 이 사건 토지에 대한 대체산림자원조성비 712,112,110원의 납부를 고지받고 그 무렵 위 대체산림자원조성비를 납부하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5, 16, 20, 23 내지 25호증, 을 제19 내지 24, 29, 32, 34, 40 내지 49호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 토지는 원래 임야였는데 불법으로 개간되어 농지로 이용된 것일 뿐이므로 농지보전부담금의 부과대상이 되는 농지로 볼 수 없다. 그럼에도 이 사건 토지가 농지임을 전제로 농지보전부담금을 부과한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 피고는 이 사건 토지에 대하여 산지관리법에 따라 산지전용을 이유로 대체산림자 원조성비를 부과하였는바, 이와 별도로 농지보전부담금을 부과한 이 사건 처분은 부담금관리 기본법이 정한 이중부담금지의 원칙을 위반하여 위법하다.

3) 공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법 제14조 제1항 제16호, 농지법 제34조 제1항 제1호에 의하면, 국토해양부장관이 농림수산식품부장관 등과 농지전용 협의를 거친 경우에만 농지의 전용허가가 의제되는 것인데, 이 사건 토지에 관하여는 국토해양부장관과 농림수산식품부장관 등과 사이에 위 협의절차를 거친 바가 없으므로 적법한 농지 전용의 효과가 발생할 수 없음에도 피고가 이 사건 토지에 대하여 농지보전부담금을 부과한 것은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 토지가 농지법상 농지가 아니라는 주장에 관한 판단

가) 농지법 제38조 제1항은 농지전용허가·협의·신고절차를 거친 후 농지를 전용하려는 자는 농지보전부담금을 내야 한다고 규정하고 있다. 따라서 농지보전부담금을 부과하기 위해서는 전용하려는 토지가 농지법상 농지로서 농지전용허가·협의·신고절차의 대상이어야 한다. 농지법 제2조 제1호 (가)목은 농지의 개념을 정하면서 "전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지. 다만, 초지법에 따라 조성된 초지 등 대통령령으로 정하는 토지는 제외한다"고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 농지법 시행령(2016. 1. 19, 대통령령 제26903호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제2항은, 농지에서 제외되는 토지로 "지목이 전·답, 과수원이 아닌 토지로서 농작물 경작지 또는 제1항 각 호에 따른 다년 생식물 재배지로 계속하여 이용되는 기간이 3년 미만인 토지"(제1호), "지목이 임야인 토지(제1호에 해당하는 토지를 제외한다)로서 그 형질을 변경하지 아니하고 제1항 제2호 또는 제3호에 따른 다년생식물의 재배에 이용되는 토지"(제2호), "초지법에 따라 조성된 초지"(제3호) 등을 열거하고 있다. 또한 농지법 제34조 제1항 제4호는 농지를 전용하려는 자는 원칙적으로 농지전용허가를 받도록 규정하면서도, "산지관리법 제14조 에 따른 산지전용허가를 받지 아니하거나 같은 법 제15조에 따른 산지전용신고를 하지 아니하고 불법으로 개간한 농지를 산림으로 복구하는 경우"에는 농지전용허가의 대상이 아니라고 규정하고 있다.

이처럼 농지법령은 '지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되고 있는 토지'를 원칙적으로 '농지'로 정의하면서도, 지목이 '임야'인 토지에서 형질을 변경하지 아니하고 다년생식물을 재배하는 경우는 농지에서 제외하고 있고, 산지전용허가·신고 등의 절차를 거치지 아니한 채 산지를 불법으로 개간하여 농지로 이용되고 있는 토지도 농지법상 농지전용허가의 대상이 아님을 분명히 하고 있다.

나) 산지관리법은 '산지'를 기본적으로 입목·죽이 집단적으로 생육하고 있는 토지"로 정의하면서도, "집단적으로 생육한 입목∙죽이 일시 상실된 토지"도 여전히 산지에 해당한다고 규정하고 있다(제2조 제1호). 나아가 '산지전용'이란, 산지를 조림, 숲 가꾸기, 입목의 벌채∙굴취, 토석 등 임산물의 채취, 대통령령으로 정하는 임산물의 재배 등의 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다(제2조 제2호). 산지전용허가·신고 등의 절차를 거치지 아니하고 산지전용을 한 경우 산림청장 등이 그 행위를 한 자에게 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있다(제44조 제1항 제2호).

그런데 구 삼림령(1911. 6. 20. 제정 조선총독부제령 제10호, 1961. 12. 27. 법률 제881호로 제정되어 1962. 1. 20. 시행된 산림법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제2조, 구 사유임야시업제한규칙(1933. 3. 17. 전부 개정 조선총독부법령 제5호, 위 산림법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제1조 제3호에 의하면, 1962. 1. 20. 위 산림법이 시행되기 전에는 보안림에 속하지 아니한 산림이나 경사 20도 미만의 사유 임야에서는 원칙적으로 개간, 화전경작 등의 형질변경행위에 대하여 허가나 신고 등이 불필요하였다. 그러나 구 임산물 단속에 관한 법률(1961. 6. 27. 법률 제635호로 제정, 1980. 1. 4, 법률 제3232호로 전부 개정된 산림법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제2조, 구 산림법(1980. 1. 4. 법률 제3232호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 제3항, 제10조, 구 산림법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1항, 산지관리법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 제정된 것) 제14조, 제15조에 의하면, 구 임산물 단속에 관한 법률이 제정·시행된 1961. 6. 27. 이후부터는 지목과 현황이 '임야'이던 토지를 개간 또는 그 형질을 변경하여 농지로 이용하려면 관할 행정청 등의 허가 또는 신고 등이 필요하게 되었다(대법원 2011, 12, 8. 선고 2011두13385 판결 참조).

다) 따라서 산지전용허가·신고 등의 절차를 거치지 아니한 채 불법으로 개간된 산지는 비록 그것이 개간 후 농지로 이용되고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 산지관리법 제44조 제1항에 따른 산지복구명령의 대상이 되는 '산지'에 해당할 뿐, 농지 법상 '농지'에는 해당하지 않는다고 봄이 원칙이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두7985 판결 참조).

그리고 지목이 '임야'인 토지가 농지법상 '농지'에 해당한다고 주장하는 행정청은 그 토지가 '1961. 6. 27. 이후에 산지전용허가·신고 등의 절차를 거쳐 적법하게 개간된 농지'라거나 또는 '1961, 6. 27. 전에 관련 법령에 저촉됨 없이 농지로 개간된 토지'임을 주장 · 증명하여야 한다.

라) 그런데 피고는 지목이 임야인 이 사건 토지의 전부 또는 특정할 수 있는 일부가 1961. 6. 27. 이후에 산지전용허가·신고 등의 절차를 거쳐 적법하게 개간된 농지라거나 1961. 6. 27. 전에 '관련 법령에 저촉됨 없이' 농지로 개간되었다는 점을 주장 · 증명하지 못하고 있으므로, 이 사건 토지 전체가 농지임을 전제로 하여 부과된 이 사건 처분은 증명책임의 법리에 따라 전부 위법하다고 할 것이다.

2) 위와 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 하는 이상 원고의 다른 주장은 따로 판단하지 않는다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.