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사건
2017 도 6913 가. 특정 경제 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반 ( 횡령 )
나. 특정 경제 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반 ( 배임 ) ( 인
정된 죄명 업무상 배임 )
다. 업무상 횡령 ( 인정 된 죄명 업무상 배임 )
라. 배 임수재
마. 특정 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반 ( 조세 )
바. 조세범 처벌법 위반
사. 독점 규제 및 공정 거래 에 관한 법률 위반
피고인
1. 가. 나. 다. 라. 마. 바. A
2. 바. 사. B 주식회사
상고인
피고인 들
변호인
법무 법인 C ( 피고인 들을 위하여 )
담당 변호사 D, E, F
법무 법인 G ( 피고인 들을 위하여 )
담당 변호사 H, I, J, K
법무 법인 L ( 피고인 들을 위하여 )
담당 변호사 M, N, 0, P
환송판결
원심판결
서울 고등 법원 2017. 4. 21. 선고 2016노2750 판결
판결선고
2018. 10. 25 .
주문
원 심판결 중 피고인 A 에 대한 부분 을 파기 하고, 이 부분 사건 을 서울 고등 법원 에 환송한다 .
피고인 B 주식회사 의 상고 를 기각 한다 .
이유
상고 이유 를 판단 한다 .
1. 피고인 A 의 무자료 거래 를 통한 구 특정 경제 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 ( 2012 .
2. 10. 법률 제 11304 호로 개정 되기 전의 것, 이하 ' 구 특경 법 ' 이라고 한다 ) 위반 ( 횡령 )
의 점 에 관한 상고 이유 에 대하여
가. 원심 의 심리 와 판단 이 파기 환송 판결 의 취지 에 반한다 는 주장 에 대하여 1 ) 제 1 심 및 환송 전 원심 은, 피고인 A 이 무자료 거래 를 통하여 피고인 B 주식회사 ( 이하 ' B ' 이라고 한다 ) 에서 생산 된 섬유 제품 자체 를 횡령 하였다 는 공소 사실 을 유죄로 판단 하였다. 그러나 환송 판결 은 피고인 A 이 섬유 제품 판매 대금 으로 조성한 비자금을 횡령 하였다고 보아야 한다는 이유로 환송 전 원 심판결 을 파기 하고 사건 을 환송 하였다. 즉, 환송 판결 은 무자료 거래 로 인한 횡령 행위 의 객체 는 섬유 제품 의 판매 대금 으로 보아야 하고, 그 판매 대금 에 대한 영득 의사 는 섬유 제품 의 판매 대금 이 비밀리 에 현금 으로 환송 전 원심 공동 피고인 Q ( 이하 ' Q ' 라고 한다 ) 에게 전달 된 때 또는 전달 된 대금 이 개인적인 목적 으로 소비 된 때 비로소 외부 에 표현 된 것으로 볼 수 있다고 판단 하였다 .
환송 후 원심 에서 검사 가 이 부분 공소 사실 중 횡령 행위 의 객체 를 섬유 제품 의 판매대 금 으로 변경 하여 Q 가 그 판매 대금 을 현금 으로 교부 받음 으로써 횡령 하였다 는 내용 으로 공소장 변경 허가 신청 을 하였고 원심 이 이를 허가 하였다. 환송 후 원심 은 추가적인 심리 를 거쳐 공소 사실 기재 횡령액 중 일부 를 유죄 로 인정 하였다 . 2 ) 위와 같은 환송 판결 및 환송 후 원심 의 판단 과 기록 에 나타난 환송 후 원심에서 의 심리 과정 을 살펴보면, 환송 후 원심 이 횡령 행위 의 객체 를 섬유 제품 판매 대금 으로 보고 그 판매 대금 에 대한 불법 영득 의사 가 실현 된 때가 언제 인지 를 심리, 판단한 것은 환송 판결 의 취지 에 따른 것이므로 정당 하다. 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 횡령 행위, 증명 책임 에 관한 법리 를 오해 하거나 논리 와 경험 의 법칙 에 반하여 자유 심증 주의 의한계 를 벗어나 거나 판단 누락, 이유 모순 이나 필요한 심리 를 다하지 않은 위법 이 없다 .
나. 공소장 변경 이 위법 하다는 주장 에 대하여 횡령 행위 의 객체 를 변경 하더라도, 피고인 A 등 이 행한 무자료 거래 기간, 방법, 규모와 Q 가 그 판매 대금 을 교부 받아 관리 하면서 개인적인 목적 으로 사용 하였다 는 사실 에는 아무런 변함 이 없으므로 공소장 변경 전후 공소 사실 사이 에 기본적 사실 관계 의 동일성 이 인정 된다. 나아가 기록 에 나타난 환송 판결 전후 심리 경과 에 비추어 보더라도, 위와 같은 공소장 변경 이 피고인 A 에게 불의 의 타격 을 주어 방어권 행사 에 실질적 불 이익을 줄 우려 가 없다. 같은 취지 에서 공소장 변경 을 허가 한 원심 의 조치 는 정당 하고, 거기에 공소장 변경 에 관한 법리 를 오해 한 위법 이 없다 .
상고 이유로 들고 있는 대법원 판결 은 이 사건 과 사안 이 다르 므로 이 사건 에 원용 하기에 적절 하지 않다 .
다. 공모 하지 않았다는 주장 에 대하여 원 심판결 이유 를 관련 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 이 피고인 A 을 횡령죄 의 공동 정범 으로 인정한 것은 환송 판결 의 취지 에 따른 것으로서 정당 하고, 거기 에 상고이유 주장 과 같이 환송 판결 의 기속력, 공범 관계 에서 의 공모, 증거 재판 주의 에 관한 법리 를 오해 하거나 판단 을 누락 하는 등 의 위법 이 없다 .
라. 횡령 의 범의 와 불법 영득 의사 가 없었다는 주장 에 대하여 1 ) 법인 의 운영자 또는 관리자 가 법인 을 위한 목적 이 아니라 법인 과 는 아무런 관련 이 없거나 개인적인 용도 로 착복 할 목적 으로 법인 의 자금 을 빼내어 별도로 비자금을 조성 하였다면 그 조성 행위 자체 로써 불법 영득 의 의사 가 실현 된 것이다. 이때 그 행위자 에게 법인 의 자금 을 빼내어 착복 할 목적 이 있었 는지 는 그 법인 의 성격 과 비자금 의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금 의 보관 방법 및 실제 사용 용도 등 제반 사정 을 종합적 으로 고려 하여 판단 하여야 한다 ( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조 ). 그리고 비자금 조성 행위 로 횡령죄 가 기수 에 이르렀다 면, 그 이후 일부 를 법인 의 업무 와 관련된 용도 로 사용 하였다고 하더라도 횡령죄 의 성립 에 지장 이 없다 ( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도2626 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 등 참조 ) .
2 ) 원심 은, 피고인 A 등 이 장기간 에 걸쳐 무자료 거래 를 통해 피고인 B 의 섬유제품 을 판매 하여 상당한 규모 의 부외 자금 을 조성한 것은 그 부외 자금 을 개인적 으로 유용 하거나 피고인 B 과 무관 하게 사용 하기 위한 것이므로 이를 조성 할 당시에 피고인 B의 자금 을 불법 영득 할 의사 가 있었다고 판단 하였다 .
3 ) 상고 이유 중 이 사건 부외 자금 이 피고인 B 의 필요 경비 나 R 그룹 의 계열 회사에 대한 자금 지원 에 사용 됨으로써 B 을 위하여 지출 되었는지 심리, 판단 되었 어야 한다는 취지 의 주장 과 이 사건 부외 자금 조성 행위 당시 불법 영득 의사 를 인정 하려면 이 사건 부외 자금 의 실제 사용 용도 나 부외 자금 과 피고인 A 의 개인 자금 이 혼용 되었다는 점이 증명 되었 어야 한다는 취지 의 주장 은 피고인 A 등 이 피고인 B 과 는 관련 이 없거나 개인적인 용도 로 착복 할 목적 으로 이 사건 부외 자금 을 조성 하였다 는 원심 의 사실 인정을 다투는 취지 이다. 이는 실질적 으로 사실심 법원 의 자유 판단 에 속하는 원심 의 증거선택 및 증명력 에 관한 판단 을 탓 하는 것에 불과 하다 .
원 심판결 이유 를 앞서 본 법리 와 적법 하게 채택 된 증거 들 에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단 은 정당 하다. 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 비자금 조성 행위 로 인한 횡령 의 범의 와 불법 영득 의사 등에 관한 법리 를 오해 하거나, 논리 와 경험 의 법칙 을 위반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 판단 누락 또는 필요한 심리 를 다하지 않은 위법 이 없다. 나아가 피고인 A 등 이 이 사건 부외 자금 의 일부 를 피고인 B 의 업무 와 관련된 용도 나 계열 회사 를 지원 하는 데 에 사용 하였다고 하더라도 이는 특별한 사정 이 없는 한 횡령 금 을 사후 에 처분 한 것일 뿐이 므로 그 부분 만 따로 떼어 내어 횡령 에 해당 하지 않는다고 볼 수 는 없다 .
마. 횡령액 산정 이 잘못 되었다는 주장 에 대하여 원심 은, 피고인 A 과 Q 등 이 피고인 B 의 섬유 제품 을 무자료 로 판매 한 대금 은 원 심판결 별지 범죄 일람표 ( 1 ) 기재 와 같고 위 판매 대금 이 모두 Q 에게 전달 되었다고 보아 피고인 A 의 횡령액 을 1997. 1. 부터 2005.12. 까지 판매 대금 합계 19,635,452,760 원 으로 인정 하였다 .
원 심판결 이유 를 적법 하게 채택 된 증거 들 에 비추어 살펴보면, 원심 의 위와 같은 판단 은 정당 하고, 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 구 특경 법 제 3 조 제 1 항 제 1 호의 적용 , 증거 재판 주의, 엄격한 증명 의 원칙 등에 관한 법리 를 오해 하거나 논리 와 경험 의 법칙에 반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 필요한 심리 를 다하지 않은 위법 이 없다 .
2. 피고인 A 의 2004 년도 신고 기한 법인세 및 부가가치세 포탈 의 점, 피고인 들의 2005 년도, 2006 년도, 2007 년도, 2009 년도 법인세 포탈 의 점 에 관한 상고 이유 에 대하여 가. 피고인 들의 상고 이유 에 대하여 1 ) 환송 판결 의 기속력 과 공소장 변경 에 관한 법리 를 오해 하였다 는 주장 에 대하여 원심 은, 피고인 A 의 무자료 거래 를 통한 구 특경 법 위반 ( 횡령 ) 의 점 과 달리 피고인들의 각 조세 포탈 의 점 에 대하여는 공소장 변경 절차 없이 위 횡령 의 점 에서 인정한 섬유제품 판매 대금 횡령액 을 기준 으로 위와 같은 횡령 행위 로 인한 각 사업 연도 조세 포탈세액 을 산정 하였다 .
환송 판결 및 기록 에 나타난 환송 후 원심 의 심리 과정 을 살펴보면, 환송 후 원심 에서 섬유 제품 판매 대금 횡령액 에 관한 피고인 들의 주장 과 그에 따른 심리 가 이루어진 이상, 원심 이 공소장 변경 없이 위와 같이 조세 포탈 세액 을 산정 하였다고 하더라도 그로 인해 피고인 들의 방어권 행사 에 실질적인 불이익 을 초래할 염려 는 없었다고 보인다 .
따라서 원심 의 위와 같은 조치 와 판단 은 환송 판결 의 취지 에 따른 것이므로 정당 하고 , 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 환송 판결 의 기속력, 공소장 변경 등에 관한 법리 를 오해한 위법 이 없다 .
2 ) 법인 세법 에 따른 매출원가 산정 이 잘못 되었다는 주장 에 대하여 원 심판결 이유 를 적법 하게 채택 된 증거 들 및 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 이 손금에 산입 될 매출원가 를 상향 조정 하지 아니한 것은 정당 하고, 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 법인 세법 에 따른 매출원가 산정 에 관한 법리 를 오해 하거나 필요한 심리 를 다하지 아니한 위법 이 없다 .
3 ) 법인 세법 에 따른 손금 산입 을 하지 않은 잘못 이 있다는 주장 에 대하여 원 심판결 이유 를 적법 하게 채택 된 증거 들 및 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 조세포탈 세액 에 관한 판단 은 정당 하고, 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 법인 세법 에 따른 손 금 산입 에 관한 법리 를 오해 하거나 필요한 심리 를 다하지 아니한 위법 이 없다 .
나. 피고인 A 의 2004 년도 신고 기한 법인세 및 부가가치세 포탈 의 점 에 관한 그 밖의 상고 이유 에 대하여
피고인 A 은 환송 후 원심 에서, ① 국세청 의 2006 년도 세무 조사 로 인하여 경정 된 소득 금액 을 기준 으로 2003 사업 연도 법인세 과세 표준 을 산정 하여서는 안 되는데 도 제 1심은 위와 같은 경정 처분 후 소득 금액 을 기준 으로 이월 결손금 24 억 원 을 차감 하지 아니한 채 과세 표준 을 잘못 산정 하여 구 조세범 처벌법 ( 2006. 12. 30. 법률 제 8138 호로 개정 되기 전의 것 ) 이 아닌 구 특정 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 ( 2010. 1. 1. 법률 제9919 호로 개정 되기 전의 것, 이하 ' 구 특가법 ' 이라고 한다 ) 을 적용 하는 잘못 을 범 하였고, ② 이 사건 부외 자금 중 2001 년 부터 2003 년 까지 피고인 B 의 임원 보수, 방송 사업인수 관련 자문 비용 등에 지출 된 부분 은 법인 세법 에 따른 필요 경비 지출 인데도 제 1 심이 과세 표준 산정 시 이를 손금 에 산입 하지 아니하고 조세 포탈 세액 을 산출 하는 잘못 을범 하였다 는 주장 을 하였다 .
원심 은, 환송 후 원심 에서 한 피고인 A 의 위와 같은 주장 들이 환송 전 원심 의 항소이유 에 포함 되어 있지 않고, 직권 으로 판단 할 필요 도 없다고 보아 위 각 주장 을 받아들이지 않았다 .
원 심판결 이유 를 관련 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 위와 같은 판단 은 정당하고, 거기 에 조세 포탈 액 산정, 조세 포탈 의 고 의, 기수 시기, 인과 관계 등에 관한 법리를 오해 하거나 판단 을 누락 하고 필요한 심리 를 다하지 아니한 위법 이 없다 .
3. 피고인 A 의 조세 포탈 부분 의 분리 선고 를 구하는 상고 이유 에 대하여
가. 1 ) 금융 회사 의 지배 구조 에 관한 법률 ( 이하 ' 금융사 지배 구조법 ' 이라고 한다 ) 제32 조 제 1 항 은, 금융 위원회 는 해당 조항 의 적용 을 받는 금융 회사 의 최대 주주 중 최다 출자자 1 인 ( 이하 ' 적격성 심사 대상 ' 이라고 한다 ) 에 대하여 대통령령 으로 정하는 기간 마다 독점 규제 및 공정 거래 에 관한 법률, 조세범 처벌법 및 ' 금융 과 관련 하여 대통령령 으로 정하는 법령 ' 을 위반 하지 아니 하는 등 대통령령 으로 정하는 요건 ( 이하 ' 적격성 유지 요 .
건 ' 이라고 한다 ) 에 부합 하는지 여부 를 심사 하여야 한다고 규정 하고 있다. 같은 조 제 4 항 은, 금융 위원회 는 제 1 항 에 따른 심사 결과 적격성 심사 대상 이 적격성 유지 요건 을 충족하지 못하고 있다고 인정 되는 경우 해당 적격성 심사 대상 에 대하여 해당 금융 회사 의 경영 건전성 을 확보 하기 위한 일정한 조치 를 이행 할 것을 명할 수 있다고 규정 하고 있다. 또한 같은 조 제 5 항 은, 금융 위원회 는 제 1 항 에 따른 심사 결과 ' 적격성 심사 대상 이제 1 항 에 규정 된 법령 의 위반 으로 금고 1 년 이상의 실형 을 선고 받고 그 형 이 확정 된 경우 ' 등 일정한 경우 법령 위반 정도 를 감안할 때 건전한 금융 질서 와 금융 회사 의 건전성 이 유지 되기 어렵다고 인정 되면 해당 적격성 심사 대상 이 보유한 금융 회사 의 의결권 있는 발행 주식 총수 의 100 분 의 10 이상 에 대하여는 의결권 을 행사할 수 없도록 명할 수 있다고 규정 하고 있다. 한편 같은 조 제 6 항 은, 제 1 항 에 규정 된 법령 의 위반 에 따른 죄 와 다른 죄 의 경합범 에 대하여는 형법 제 38 조에 도 불구 하고 이를 분리 심리 하여 따로 선고 하여야 한다고 규정 하고 있다 .
2 ) 위와 같은 금융사 지배 구조법 제 32 조 제 1 항, 제 4 항, 제 5 항의 규정 을 종합 하여 보면, 같은 조 제 1 항의 적격성 심사 규정 은 적격성 심사 대상 에 대한 주기 적인 적격성 심사 를 통하여 건전한 금융 질서 와 금융 회사 의 경영 건전성 을 유지 하는 것을 그 입법 목적 으로 한다고 볼 수 있다. 위와 같은 입법 목적 을 고려 하면, 같은 조 제 6 항의 분리 심리 · 선고 규정 은 피고인 이 같은 조 제 1 항의 적격성 심사 대상 에 해당 하는 경우 에만 적용 되는 규정 이라고 보는 것이 타당 하다 ( 대법원 2018. 3. 15. 선고 2017도20611 판결 등 참조 ) .
나. 기록 에 의하면, 다음 과 같은 사정 을 알 수 있다 .
② 피고인 A 의 변호인 이 환송 후 원심 에서 제출 한 변론 요지 서나 증거 들 에 의하면, 피고인 A 은 금융사 지배 구조법 제 32 조 제 1 항 에서 규정 하는 금융 회사 인 몇몇 주식 회사의 최대 주주 중 최다 출자자 1 인 으로 볼 여지 가 있다. 그렇다면 원심 으로서는 그에 대하여 심리 하여 위 피고인 이 적격성 심사 대상 인지 여부 를 확정 한 후 적격성 심사 대상인 경우 위 피고인 에 대한 위와 같은 조세 포탈 부분 에 대한 죄는 금융사 지배 구조법 제32 조 제 6 항, 제 1 항 에 따라 경합범 관계 에 있는 다른 죄 와 분리 심리 · 선고 하여야 했다. 그런데도 원심 은 이에 대하여 심리 함 이 없이 위 피고인 에 대하여 유죄 로 인정한 조세 포탈 부분 과 나머지 부분 을 형법 제 37 조 전단 의 경합범 관계 에 있다는 이유로 하나의 형 을 선고 하였으므로, 결국 원 심판결 에는 금융사 지배 구조법 제 32 조 제 6 항 등에 관한 법리 를 오해 하거나 심리 를 다하지 아니 하여 판결 결과 에 영향 을 미친 위법 이 있다고 하겠다. 이를 지적 하는 위 피고인 의 상고 이유 주장 은 이유 있다 .
4. 파기 의 범위
원 심판결 중 피고인 A 에 대한 2004 년도 신고 기한 법인세 및 부가가치세 포탈 부분과 2005 년, 2006 년, 2007 년, 2009 년 각 법인세 포탈 부분 은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기 되어야 한다. 그리고 이 부분 과 형법 제 37 조 전단 의 경합범 관계 에 있는 나머지 유죄 부분 도 함께 파기 되어야 하므로, 결국 원 심판결 중 피고인 A 에 대한 부분 ( 이유 에서 무죄 로 판단한 부분 포함 ) 은 모두 파기 되어야 한다 .
5. 결론
그러므로 원 심판결 중 피고인 A 에 대한 부분 을 파기 하고, 이 부분 사건 을 다시 심리 · 판단 하게 하기 위하여 원심 법원 에 환송 하며, 피고인 B 의 상고 를 기각 하기 로 하여 , 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 .
대법관
재판장 대법관 김재형
대법관 조희대
대법관 민유숙
주 심 대법관 이동원