[1] 횡령행위가 여러 단계의 일련의 거래 과정을 거쳐 이루어지는 등의 사유로 여러 재물을 횡령의 객체로 볼 여지가 있는 경우, 횡령의 객체를 확정하는 기준

[2] 횡령죄에서 불법영득의사의 의미 및 타인의 재물을 보관하는 자가 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우, 불법영득의사를 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 횡령죄는 타인의 재물에 대한 재산범죄로 재물의 소유권 등 본권을 보호법익으로 하는 범죄이므로, 어떤 재물을 횡령의 객체로 보느냐에 따라 재물이 타인의 소유인지, 위탁관계에 기초한 보관자의 지위가 인정되는지, 피해자가 누구인지, 재물에 대한 반환청구가 가능한지 등이 달라질 수 있다.

따라서 횡령행위가 여러 단계의 일련의 거래 과정을 거쳐 이루어지는 등의 사유로 여러 재물을 횡령의 객체로 볼 여지가 있어 이를 확정할 필요가 있는 경우에는, 재물의 소유관계 및 성상(성상), 위탁관계의 내용, 재물의 보관·처분 방법, 행위자가 어떤 재물을 영득할 의사로 횡령행위를 한 것인지 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 횡령의 객체를 확정해야 한다.

[2] 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미한다. 따라서 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있으나, 그와 달리 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재물에 대하여는 불법영득의사를 인정할 수 없다.

[1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항

피고인 1 외 6인

피고인 1 외 4인 및 검사

법무법인(유한) 율촌 외 5인

서울고법 2012. 12. 20. 선고 2012노755 판결

원심판결 중 피고인 1, 피고인 5 주식회사에 대한 유죄 부분(각 이유무죄 부분 포함) 및 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3, 피고인 6 주식회사, 피고인 7 주식회사의 각 상고와 원심판결 중 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각한다.

1. 피고인 1, 피고인 4의 무자료 거래 및 허위 회계처리를 통한 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특경법’이라고 한다) 위반(횡령)의 점에 관하여

가. 피고인 1의 상고이유에 대하여

(1) 압수물, 압수조서, 수사보고서, 공소외 1에 대한 검찰 피의자신문조서의 증거능력

원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 검사가 증거로 제출한 ‘1997. 10. 17.자 ○○상사 무자료거래내역 업무연락’, ‘1997. 10. 2.자 피고인 6 회사의 중요사항 보고 문건’, ‘친전, 사장님 좌하’ 문구가 기재된 편지봉투 2매 등 압수물과 2010. 10. 21.자 압수조서, 검찰수사관 공소외 2가 원심공동피고인 2의 주거지 압수와 관련하여 작성한 수사보고서, 공소외 1에 대한 검찰 피의자신문조서의 각 증거능력을 모두 인정하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 압수물, 압수목록, 압수조서, 수사보고서, 검찰 피의자신문조서의 증거능력에 대한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

(2) 피고인 1의 공모 여부

2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조).

한편 형법 제30조 의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있고, 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 1이 피고인 5 주식회사(이하 ‘피고인 5 회사’라고 한다)의 섬유제품 무자료 거래나 급여 등 항목의 허위 회계 처리 사실을 보고받는 등의 방법으로 원심공동피고인 2 등의 횡령행위에 관여하였고, 이를 통하여 조성된 부외자금을 사적 용도로 사용하였으므로, 비록 자신이 횡령행위를 직접 지시하지 않았다 하더라도 횡령행위에 대한 본질적 기여를 통하여 기능적 행위지배를 한 것으로 보아 피고인 1에 대하여 횡령죄의 공동정범을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공동정범, 직접심리주의, 구두변론주의에 대한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

(3) 공소사실이 특정되었는지 여부

공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 판별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같은 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 등 참조).

원심은, 이 부분 공소사실 중 피해자가 ‘피고인 5 회사 및 피고인 7 회사’로 기재된 부분은 피고인 5 회사의 울산 지역 및 부산 지역 경리직원이 피고인 5 회사와 피고인 7 주식회사(이하 ‘피고인 7 회사’라고 한다)로부터 인출된 금전을 구분하지 않고 보관하다가 피고인 5 회사 본사 경리직원에게 송금하는 방법으로 원심공동피고인 2에게 전달하였고, 원심공동피고인 2와 피고인 1이 이를 개인적 용도에 임의로 소비한 것으로 그 금전이 위 두 회사 중 어느 회사로부터 인출된 자금이었는지를 특정하는 것 자체가 불가능한 점, 위와 같은 경우 회사별 피해액까지는 특정할 수 없다고 하더라도 피고인 1 등이 자신들 소유의 자금이 아닌 위 두 회사에서 인출된 자금 중 일부를 임의 소비한 것은 분명한 점, 검사가 공소를 제기함에 있어 두 회사 모두를 피해자로 함께 기재하는 것이 부득이하고 범행방법, 범행횟수 및 피해액의 합계가 공소장에 모두 기재되어 있어서 방어권 행사에 지장을 초래하지 않는 점, 회사별 피해액이 특정되지 않은 부분을 제외한 나머지 부분만으로도 피고인 5 회사의 재산상 손해액이나 원심공동피고인 2와 피고인 1이 취득한 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만으로 구 특경법 제3조 제1항 제2호 , 형법 제356조 , 제355조 제1항 이 적용되고, 피고인 7 회사에 대한 횡령의 경우 이득액이 5억 원 미만에 해당하여 형법 제356조 , 제355조 제1항 이 적용되므로 두 회사를 피해자로 기재한 부분에 의하여 법률적용에 아무런 영향을 미치지 아니하는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 부분 공소사실이 특정되지 않아 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포괄일죄, 공소사실의 특정, 증거재판주의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

나. 피고인 4에 관한 검사의 상고이유에 대하여

원심은, 피고인 4가 피고인 5 회사 선대 회장 공소외 3 등의 요청에 의하여 피고인 5 회사와의 거래관계를 계속 유지하기 위하여 피고인 5 회사에서 생산된 섬유제품 중 일부에 대한 무자료 거래를 시작하게 된 점, 피고인 4는 횡령행위로 인한 경제적 이익을 직접 분배받은 사실이 없는 점, 피고인 5 회사와의 거래관계 유지, 법인세 포탈 등은 반사적 이익에 불과한 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 4는 피고인 1 등의 범행에 대한 기능적 행위지배가 있었다고 보기 어려우므로, 피고인 4에게 피고인 1 등의 횡령범행에 대한 공동정범으로서의 죄책을 물을 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

다. 피고인 1, 피고인 4의 무자료 거래를 통한 횡령 부분에 관한 직권 판단

(1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, ① 피고인 1, 원심공동피고인 2 등은, 피고인 5 회사 울산공장 임직원으로 하여금 그곳에서 생산한 스판덱스 등 섬유제품을 세금계산서 발행 없이 무자료로 피고인 5 회사 대리점들에 판매하게 한 후, 피고인 4 등 대리점의 사장들로부터 무자료 거래대금을 현금으로 전달받아 관리하다가 피고인 1과 가족들의 사적 용도에 사용하는 등의 방법으로, 판시 금액 상당의 ‘섬유제품’을 빼돌려 무자료로 판매함으로써 횡령하였고, ② 피고인 4는 피고인 1 등이 무자료 거래를 통하여 피고인 5 회사의 ‘섬유제품’을 빼돌리는 것을 알면서도, 무자료 거래로 섬유제품을 공급받고 그러한 사실이 발각되지 않도록 그 대금을 현금으로 직접 원심공동피고인 2에게 지급하는 등으로 피고인 1 등의 범행을 방조하였다고 판단하였다.

(2) 그러나 피고인 1 등이 섬유제품을 무자료로 거래함으로써 그 ‘섬유제품’을 횡령하였다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(가) 횡령죄는 타인의 재물에 대한 재산범죄로 그 재물의 소유권 등 본권을 보호법익으로 하는 범죄이므로, 어떤 재물을 횡령의 객체로 보느냐에 따라 그 재물이 타인의 소유인지, 위탁관계에 기초한 보관자의 지위가 인정되는지, 피해자가 누구인지, 그 재물에 대한 반환청구가 가능한지 등이 달라질 수 있다.

따라서 횡령행위가 여러 단계의 일련의 거래 과정을 거쳐 이루어지는 등의 사유로 여러 재물을 횡령의 객체로 볼 여지가 있어 이를 확정할 필요가 있는 경우에는, 해당 재물의 소유관계 및 성상(성상), 위탁관계의 내용, 재물의 보관·처분 방법, 행위자가 어떤 재물을 영득할 의사로 횡령행위를 한 것인지 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 횡령의 객체를 확정해야 할 것이다.

한편 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 그 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미한다. 따라서 위와 같은 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 그 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 그 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있을 것이나, 그와 달리 그 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재물에 대하여는 불법영득의사를 인정할 수 없다.

(나) 그런데 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음 각 사실을 알 수 있다.

① 피고인 5 회사 울산공장 직원들은 그곳에서 생산된 스판덱스 등 섬유제품이 실제 생산량보다 적게 생산된 것처럼 수율을 낮게 조작하거나, 생산과정에서 발생한 판매 가능한 제품을 불량품으로 폐기한 것처럼 가장하는 방법으로 무자료 거래 제품을 제조하여 공장에서 출고한 후 대리점에 판매하고, 각 대리점별 무자료 거래내역 집계표를 매월 작성하였다.

② 피고인 5 회사 부산사무소 감사 공소외 1 등은 위와 같이 작성된 무자료 거래내역 집계표를 피고인 1과 위 원심공동피고인 2에게 보고하였다.

③ 이 사건 무자료 거래는 판매방법, 가격, 거래처 등이 정상거래와 차이가 없이 이루어졌고, 무자료로 판매된 섬유제품도 정상제품과 차이가 없었다.

④ 피고인 4 등 무자료 거래의 상대방인 대리점 사장들은 거래가 완료되면 직접 또는 공소외 1을 통하여 위 원심공동피고인 2에게 현금으로 거래대금을 전달하였는데, 위와 같이 섬유제품 무자료 거래가 이루어진 사실은 피고인 5 회사 울산공장의 여러 임직원에게 알려져 있었으나, 무자료 거래대금의 전달과 사용은 공소외 1 등 소수 인원만 관여한 채 비밀리에 이루어졌다.

⑤ 위와 같이 전달된 현금은 피고인 5 회사 임직원 명의 차명계좌 등으로 관리되다가 피고인 1과 가족들의 개인적 용도 등에 사용되었다.

⑥ 한편 피고인 1은 섬유제품 무자료 거래와는 별도로 피고인 5 회사의 임직원 급여 등을 허위 회계 처리하는 방법으로도 비자금을 조성하였는데, 그와 같이 조성된 비자금도 위 무자료 판매대금과 유사한 방법으로 원심공동피고인 5 등을 통하여 현금으로 위 원심공동피고인 2에게 전달되었다.

(다) 위와 같은 사실 및 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 피고인 1은 자신이 지배하는 피고인 5 회사에서 생산된 섬유제품 자체를 영득할 의사로 무자료 거래를 한 것이 아니라, 섬유제품 판매대금으로 비자금을 조성하여 그 비자금을 개인적으로 영득할 의사로 무자료 거래를 하였다고 볼 수 있으므로, 이 사건 횡령행위의 객체는 ‘섬유제품’이 아니라 섬유제품의 ‘판매대금’이라고 보아야 할 것이다.

① 일반적으로 법인의 무자료 거래는 매출누락을 통한 세금포탈과 비자금 조성을 목적으로 이루어지는데, 비자금이 법인과는 아무런 관련이 없거나 대표자가 개인적 용도로 착복할 목적으로 조성된 경우에는 비자금 조성행위 자체로써 불법영득의사가 실현된 것으로 보나, 비자금 조성이 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 횡령죄가 성립하지 아니하는 것으로 본다. 그런데 피고인 1이 ‘섬유제품’ 자체를 횡령하였다고 본다면 무자료 거래를 통하여 조성된 비자금이 어떤 용도로 사용되는지에 관계없이 언제나 횡령죄가 성립한다는 결론에 이르게 된다.

② 판매된 섬유제품이 무자료 거래 과정에서 피고인 5 회사와 무관한 피고인 1 등의 개인적 지배범위 안에 놓인 사실이 없다.

③ 피고인 1 등이 무자료 거래를 한 동기와 목적이 섬유제품 자체를 영득하기 위한 것이라는 자료가 없다.

④ 이 사건 섬유제품을 판매한 행위만으로는 섬유제품의 소유자인 피고인 5 회사의 이익에 반한다고 보기 어렵다. 반면 섬유제품의 판매대금을 피고인 5 회사에 귀속시키지 않은 행위는 피고인 5 회사의 이익에 반하는 행위임이 명백하다.

⑤ 무자료 거래를 통하여 조세를 포탈하고 비자금을 조성하는 것은 비록 위법한 행위이기는 하지만, 비자금 조성이 대표자의 개인적 목적에 의한 것이 아니라 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단인 경우라면 ‘섬유제품’ 소유자인 피고인 5 회사의 이익에는 반하지 않으므로, 앞서 본 법리에 따라 특별한 사정이 없는 한 ‘섬유제품’에 대한 불법영득의사는 인정하기 어렵다.

⑥ 피고인 1 등이 ‘섬유제품’ 자체를 횡령한 것으로 본다면, 무자료 거래의 상대방이 대금을 지급하지 않거나 대금을 지급하기 전에도 ‘섬유제품’에 대한 횡령죄가 기수에 이르렀다고 보아야 하는데, 이 경우 피고인 1 자신은 아무런 이익도 취득하지 않으면서 섬유제품을 횡령한 것이라는 불합리한 결론에 이르게 된다.

(3) 한편 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로, 단순한 내심의 의사만으로는 횡령행위가 있었다고 할 수 없고, 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다고 할 것인데( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결 , 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 무자료 거래는 정상거래와 외관상 동일한 방법으로 이루어졌으므로, 이 사건 섬유제품의 무자료 판매행위만으로 곧바로 피고인 1 등의 ‘섬유제품’에 대한 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 정도에 이르렀다고 평가하기도 어렵고, 섬유제품의 판매대금이 비밀리에 현금으로 원심공동피고인 2에게 전달된 때 또는 전달된 대금이 개인적인 목적으로 소비된 때 비로소 그 ‘판매대금’에 대한 영득의사가 외부에 표현된 것으로 볼 수 있을 것이다.

(4) 따라서 원심판결에는 횡령죄에서의 횡령의 객체, 횡령행위 및 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 피고인 1의 □□골프연습장 저가 인수로 인한 업무상배임의 점에 관한 검사의 상고이유에 대하여

원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다)로 하여금 □□골프연습장을 객관적인 시가보다 낮은 가격으로 자신에게 매도하게 함으로써 공소외 4 회사의 이사로서의 임무에 위배되는 행위를 한다는 배임의 고의가 있었음을 인정하기 어렵다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임의 범의에 관한 법리를 오해하거나 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

3. 피고인 1의 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고 한다) 주식의 저가 매수로 인한 업무상배임의 점에 관하여

가. 경영판단의 원칙이 적용되어 배임의 범의가 부정되어야 한다는 피고인 1의 상고이유에 대하여

경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는, 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 아니 된다. 한편 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조).

원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라고 한다)로 하여금 공소외 5 회사 주식을 적정 가격보다 저가로 자신과 자신의 아들 공소외 7에게 매도하게 함으로써 공소외 6 회사 이사의 임무에 위배되는 행위를 한다는 배임의 고의가 있었다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 합리적 경영판단의 법칙과 배임의 고의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

나. 재산상 손해발생 여부 및 이득액에 관한 피고인 1의 상고이유 및 이득액에 관한 검사의 상고이유에 대하여

원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 1주당 16,660원의 저가에 공소외 5 회사 주식을 매수함으로 인하여 공소외 6 회사에 재산상 손해가 발생하였다고 판단한 제1심판결은 옳고, 공소외 5 회사 주식의 가치를 평가함에 있어서는 현금흐름할인법을 사용하는 것이 가장 합리적이며, 피고인 1의 공소외 5 회사 주식 매수 당시 1주당 적정 가치는 18,187원을 상회한다고 판단하여, 피고인 1의 이득액을 280,968,000원[= 184,000주 × (18,187원 - 16,660원)]으로 인정하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 비상장주식의 가격 산정에 관한 법리를 오해하거나 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

4. 공소외 8 주식회사(이하 ‘공소외 8 회사’라고 한다) 유상증자 참여로 인한 배임수재의 점에 관한 피고인 1, 피고인 3의 상고이유에 대하여

배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도5195 판결 등 참조).

그리고 배임수재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없다( 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도11174 판결 등 참조).

한편 형법 제357조 제1항 의 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 배임수재죄가 성립하지 아니하나, 다만 사회통념상 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 배임수재죄가 성립할 수 있다( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도1321 판결 등 참조).

원심은, 피고인 1과 □□그룹 계열사로 종합유선방송사업자인 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라고 한다)의 대표이사 피고인 3이 공모하여, 프로그램 공급자인 공소외 8 회사의 대표이사 공소외 10으로부터 방송채널 배정을 잘 해 달라는 청탁의 취지로, 제3자 배정 방식의 유상증자를 통해 공소외 9 회사가 지정하는 사람에게 공소외 8 회사 주식을 배정하여 주겠다는 제안을 받고, 피고인 1이 사실상 100% 지분을 보유하고 있는 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’이라고 한다)이 지분 61%를, 피고인 1의 모 원심공동피고인 2가 나머지 지분 39%를 가지고 있는 공소외 12 주식회사(이하 ‘공소외 12 회사’라고 한다)로 하여금 공소외 8 회사의 주식을 저가에 인수하게 함으로써, 향후 주가 상승으로 시세 차익을 얻을 수 있는 기회를 제공받아 재산상 이익을 취득하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 1은 □□그룹 회장으로서 피고인 3으로부터 종합유선방송사업과 관련한 중요 사항에 대하여 보고받고 이를 승인하는 등 최종 결정권자의 지위에 있었던 점, 방송채널의 배정은 공익적 요청을 반영하여 공정하고 합리적으로 이루어질 필요성이 있고, 특정 프로그램 공급자에 대하여만 유리하게 채널을 배정하여 주는 행위는 프로그램 공급자들 사이의 공정하고 합리적인 경쟁을 저해하는 점, 공소외 12 회사의 공소외 8 회사 주식 인수대금은 피고인 1과 그 아들 공소외 7이 99%의 지분을 갖고 있던 공소외 5 회사로부터 121억 원을 차용하는 방법으로 마련된 점, 공소외 8 회사 주식의 인수, 처분으로 인한 경제적 이익은 공소외 11 회사의 사실상 1인 주주인 피고인 1에게 당연히 귀속되는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임수재죄에 있어 신분적 구성요소, 부정한 청탁, 재산상 이익의 취득주체, 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

5. 피고인 1, 피고인 2의 공소외 13 주식회사(이하 ‘공소외 13 회사’라고 한다)에 대한 자금지원 관련 업무상배임의 점에 관한 검사의 상고이유에 대하여

원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1, 피고인 2가 □□그룹 계열사인 피고인 5 회사, 피고인 7 회사, 피고인 6 주식회사(이하 ‘피고인 6 회사’라고 한다) 등으로 하여금 공소외 13 회사의 골프장 개발사업과 관련한 자금을 투자하게 함으로써 임무위배행위를 하였다거나 위 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임의 범의에 관한 법리를 오해하거나 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

그리고 공소외 13 회사에 지급된 자금의 성격을 달리 본다 하더라도 그러한 사정만으로 원심과 달리 배임의 고의가 인정된다고 볼 수는 없으므로, 위 자금의 성격을 달리 볼 경우 배임의 고의가 인정됨을 전제로 하여 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하지 아니한 원심의 조치에 위법이 있다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다.

한편 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하고 항소이유서에 기재된 항소이유를 그대로 원용하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 검사의 상고이유 중 기존에 제출된 서면을 그대로 원용한다는 취지의 나머지 주장은 부적법하다.

6. 피고인 1의 부가가치세 포탈 및 피고인 1, 피고인 5 회사의 각 법인세 포탈의 점에 관한 직권 판단

원심은, 피고인 1 등이 피고인 5 회사의 ‘섬유제품을 횡령’하였음을 전제로, ① 피고인 5 회사가 그 대리점에 직접 무자료로 섬유제품을 공급한 것이 아니라, ② 피고인 1 등이 공모하여 수율을 낮게 조작하는 등의 방법으로 생산된 섬유제품 중 일부를 피고인 5 회사의 장부에 재고자산으로 계상되지 않도록 한 다음 이를 그 대리점에 무자료로 판매하여 임의 소비한 것이므로, ③ 이를 두고 구 부가가치세법(2008. 12. 26. 법률 제9268호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 에서 정한 본래적 의미의 ‘재화의 공급’에 해당한다고 볼 수는 없으나, ④ ‘재화의 공급으로 의제’되는 ‘개인적 공급’에는 해당하므로( 같은 조 제3항 ), ⑤ 피고인 5 회사는 위 무자료 거래에 관하여 부가가치세 납부의무를 부담한다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 2004년 신고기한이 도래한 피고인 5 회사의 2003년도 2기분과 2004년도 1기분 부가가치세를 포탈하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.

한편 원심은, 위와 같이 피고인 1 등이 피고인 5 회사의 ‘섬유제품을 횡령’하였음을 전제로 ‘횡령한 섬유제품’의 시가 상당액을 피고인 5 회사의 익금으로 산정함으로써, 대표이사인 피고인 1이 피고인 5 회사의 2003년도, 2005년도, 2006년도, 2007년도 및 2009년도 법인세를 포탈하였다는 공소사실도 유죄로 인정하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은, 피고인 1이 피고인 5 회사의 ‘섬유제품’을 횡령하였음을 전제로 하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인 1이 무자료 거래를 통하여 횡령한 대상 또는 객체는 무자료로 거래된 ‘섬유제품’이 아니라 그 반대급부인 ‘판매대금’으로 보아야 하므로, 그 전제가 부정되는 원심의 위와 같은 판단은 더 이상 유지될 수 없다.

나아가 구 부가가치세법 제6조 제3항 은 ‘개인적 공급’의 개념을 ‘사업자가 자기의 사업과 관련하여 생산하거나 취득한 재화를 자기나 그 사용인의 개인적인 목적 또는 기타의 목적으로 사용·소비하거나 자기의 고객이나 불특정다수인에게 증여하는 경우에 대통령령이 정하는 것은 재화의 공급으로 본다’고 규정하고 있고, 구 부가가치세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23595호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 은 ‘ 법 제6조 제3항 의 규정에 의하여 재화의 공급으로 보는 것은 사업과 직접 관계없이 개인적인 목적 또는 기타의 목적을 위하여 사업자가 재화를 사용·소비하거나 사용인 또는 기타의 자가 재화를 사용·소비하는 것으로서 사업자가 그 대가를 받지 아니하거나 시가보다 낮은 대가를 받는 것으로 한다’고 규정하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 섬유제품 무자료 거래는 가격 등에서 정상거래와 차이가 없을 뿐 아니라, 횡령의 객체를 무자료 거래의 대상인 ‘섬유제품’이 아니라 그 반대급부인 ‘판매대금’으로 보는 이상 무자료 거래의 주체는 피고인 1이 아니라 피고인 5 회사로 보아야 할 것이므로, 이 사건 무자료 거래는 피고인 5 회사의 본래적 의미의 ‘재화의 공급’으로 보아야 할 것이다. 따라서 그 판시와 같은 이유로 위 무자료 거래를 재화의 공급으로 의제되는 ‘개인적 공급’으로 평가한 원심의 판단은 구 부가가치세법 제6조 제1항 의 ‘재화의 공급’ 및 같은 조 제3항 의 ‘개인적 공급’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

7. 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라고 한다) 위반의 점에 관한 피고인 5 회사, 피고인 6 회사, 피고인 7 회사의 상고이유에 대하여

구 공정거래법 제23조 제1항 제7호 에서 불공정거래행위의 한 유형으로 금지하고 있는 ‘부당한 자산지원행위’라 함은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·무체재산권 등을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’를 말하는바, 여기서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두11268 판결 등 참조).

한편 부당지원행위가 성립하기 위하여는 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당하게 이루어져야 하는바, 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 5 회사의 대표이사인 피고인 2, 피고인 6 회사의 대표이사인 피고인 3, 피고인 7 회사의 대표이사인 원심공동피고인 5가, 피고인 5 회사, 피고인 6 회사, 피고인 7 회사의 특수관계인인 공소외 13 회사에 현저히 유리한 조건으로 각각 264억 원, 220억 원, 88억 원을 지급함으로써 공소외 13 회사가 경쟁사업자에 비하여 유리한 경쟁조건을 갖게 하는 등 회원제 골프장 운영사업 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하였고, 피고인 5 회사는 대표자인 피고인 2가, 피고인 6 회사는 대표자인 피고인 3이, 피고인 7 회사는 대표자인 원심공동피고인 5가 각각 그 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 한 범죄사실이 인정된다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 투자약정의 해석에 관한 법리를 오해하거나, 구 공정거래법상 부당지원행위에 관하여 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 유탈하는 등의 잘못이 없다.

8. 피고인 3, 피고인 6 회사의 구 보험업법(2010. 7. 23. 법률 제10394호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 점에 관한 검사의 상고이유에 대하여

원심은, 피고인 6 회사의 대표이사인 피고인 3이 부당하게 피고인 6 회사의 특수관계인인 공소외 13 회사에 무이자라는 현저히 유리한 조건으로 220억 원을 대여함으로써 통상의 거래조건에 비추어 보험회사인 피고인 6 회사에 현저하게 불리한 조건으로 공소외 13 회사에 신용공여를 하였고, 피고인 6 회사는 대표자인 피고인 3이 그 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다는 공소사실에 대하여, 피고인 6 회사가 공소외 13 회사에 220억 원을 지급한 것은 골프장 법인회원권이라는 자산을 거래한 것이고 자금을 대여한 것으로 볼 수 없어 구 보험업법 제111조 제1항 제2호 가 금지하는 ‘신용공여행위’로 해당하지 아니한다는 이유 등으로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심이 인용한 제1심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 보험업법 제111조 제1항 제2호 에 대한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

한편 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도11601 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보면, 원심이 공소장에 기재된 공소사실과 달리 직권으로 피고인 6 회사가 공소외 13 회사에 220억 원을 지급한 행위를 구 보험업법 제111조 제1항 제2호 전단이 금지하고 있는 ‘통상의 거래조건에 비추어 당해 보험회사에게 현저하게 불리한 조건으로 자산을 매매’하였다는 범죄사실을 인정하여야 할 의무가 있는 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 원심의 조치에 상고이유 주장과 같이 공소장 변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다.

9. 파기의 범위 등

앞서 본 것과 같은 이유로, 원심판결 중 ① 피고인 1의 무자료 거래로 인한 구 특경법 위반(횡령) 부분, ② 피고인 1의 2004년도 신고기한 법인세 및 부가가치세 포탈로 인한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 부분, ③ 피고인 1과 피고인 5 회사의 2005년도, 2006년도, 2007년도, 2009년도 법인세 포탈로 인한 각 조세범 처벌법 위반 부분 및 ④ 피고인 4에 대한 부분은 파기되어야 한다(각 이유무죄 부분 포함).

또한 피고인 1, 피고인 5 회사에 대한 위 각 파기 부분과 원심판결 중 피고인 1, 피고인 5 회사의 나머지 유죄 부분(각 이유무죄 부분 포함)은, 각각 형법 제37조 전단 경합범 또는 포괄일죄 관계에 있어, 피고인 1, 피고인 5 회사에 대하여 각각 하나의 형을 선고하여야 하므로, 전부 파기될 수밖에 없다.

한편 기록에 의하면, 피고인 1의 변호인 법무법인 남산의 2015. 7. 15.자 상고이유보충서 28쪽에 ‘피고인 4(사망)’이라는 기재가 있음을 알 수 있으므로, 환송 후 원심으로서는 피고인 4가 원심판결 선고 후 사망하였는지 여부를 확인한 후, 만약 그가 사망한 사실이 확인된다면 형사소송법 제328조 제1항 제2호 에 따라 피고인 4에 대한 공소를 기각하는 결정을 하는 등의 조치를 할 필요가 있음을 지적하여 둔다.

10. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1, 피고인 5 회사에 대한 유죄 부분(각 이유무죄 부분 포함) 및 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 3, 피고인 6 회사, 피고인 7 회사의 각 상고와 원심판결 중 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.