2019고합583 준강간

A

손진욱(기소), 정성현(공판)

법무법인 넥스트로

담당변호사 강용석

2019. 12. 13.

피고인을 징역 10월에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

범 죄 사 실

[범죄전력]

피고인은 2019. 1. 16. 서울중앙지방법원에서 상해죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 징역 10월을 선고받고 2019. 10. 2. 위 판결이 확정되었다.

[범죄사실]

피고인과 피해자 B(여, 당시 50세)은 2008년경부터 2017년경까지 사실혼 관계에 있던 사이이다.

피고인은 2015. 10. 31. 14:00경 경기 양평군 C에 있는 피해자 소유의 별장에서 피고인과 말다툼을 한 후 졸피뎀 성분이 든 수면제 두 알을 먹고 잠들어 있는 피해자의 바지를 벗긴 다음 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다.

이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. B의 법정진술

1. 증제2호증 USB, 녹취서

1. 증제3호 의무기록사본

1. 판시 전과 : 판결문(서울중앙지방법원 2019노365호), 판결문(대법원 2019도11977호)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제299조, 제297조1)

1. 경합범 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항[위 죄와 판결이 확정된 상해죄 및 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 상호간]

1. 경합범의 처리에 따른 법률상 감경

형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령, 취업제한 명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1, 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 제59조의3 제1항 단서(피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기, 범행의 방법과 결과, 공개·고지명령 및 취업제한 명령으로 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과와 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하거나 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에게 공개명령 및 고지명령, 취업제한 명령을 선고하지 아니한다)

피고인과 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지

피고인이 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나 피해자와 합의하에 한 것이고, 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지도 않았다.

2. 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 위 진술과 앞서 든 증거들에 의하면 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인이 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었던 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

가. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 사실혼 관계에 있던 피고인과 이 사건 당시 다투게 된 이유, 피해자가 수면제를 먹기 전까지 기억하는 상황, 피해자가 수면제를 먹고 잠든 사이에 피고인이 한 행동을 알게 되어 피고인을 신고하게 된 경위 등 이 사건 범행의 주요 부분에 관하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술하였고, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 특히 이 법정에서 실시된 증인 신문 당시 확인된 피해자의 진술 모습과 태도, 진술의 뉘앙스 등도 거짓말을 한다거나 특별히 과장하여 진술한다는 느낌을 받을 수 없었다.

나. 피해자는 이 사건이 발생하기 전부터 피고인과 싸우는 일이 많아지자 피해자의 휴대전화로 피고인과 싸우는 내용을 녹음하였는데, 이 사건 당시에도 피해자의 휴대전화에 사건 전후와 성관계 당시의 상황이 녹음되어 있다. 위와 같이 녹음된 내용에 의하면, 피해자는 피고인과 여자 문제와 돈 문제 등으로 말다툼을 하다가 피고인에게 "저 약 한 알짜리 두 알 먹으니까 30분 내로 잠들 거야. 잠들기 전에 얘기해"라고 말하였고(증제2호증 USB 녹음파일 00:16:24경), 피고인이 이야기를 하자고 하자 "그럼 얼른 얘기하세요"라고 하면서 물을 마시는 소리가 들리며(위 녹음파일 00:16:50경, 이상 녹취서 제9쪽), 이후 피해자는 피고인과 말다툼을 하다가 피고인이 문을 닫고 나간 다음(위 녹음파일 00:28:36경) 그 무렵부터 약 21분 이후 피고인이 다시 문을 열고 들어올 때까지 자고 있었던 것으로 보인다(위 녹음파일 00:49:30경, 이상 녹취서 제17쪽).

피해자는 이 사건 무렵 수면장애로 졸피뎀 성분의 수면제를 하루 1알(10mg) 용량으로 처방받아 복용하고 있었는데, 이 사건 당시 피해자는 위와 같이 피고인과 말다툼을 하던 중 평소 용량을 초과하는 수면제 2알을 복용하고 잠이 들었고 피해자가 피고인에게 수면제를 먹고 자겠다고 명시적으로 언급을 한 바도 있어 피고인도 피해자가 수면제를 먹은 사실을 알고 있었다고 보인다.

다. 피고인은 피해자가 잠든 이후 다시 방으로 들어오면서 피해자에게 "아휴, 하. 눈 좀 떠봐. 응?", "조금만. 눈 좀 떠봐. 고성 자가. 차 안에서 자", "응? 가자, 응? 미안해", "당신 없으면 못 살잖아. 응? 가자. 아휴 어떡해 여보, 응?"이라고 말을 한 다음 "여보, 바지 벗어. 바지 벗어봐. 아후"라고 말하며 성관계를 하였고(위 녹음파일 00:56:20 경), 성관계를 하면서도 "여보, 밑에가 빨개. 어떡해? 응? 흐르는데? 괜찮아?", "여보, 밑에가 빨갛다고, 가만있어. 타올 가져올게. 수건 가져와?", "어떻게 해 줄까? 더. 잠깐만 누워 있어. 아우. 여보, 잠깐만 이러고 있어. 안 되겠다, 안 되겠어", "발 올려. 아우, 여보, 괜찮아? 어? 괜찮냐고"(위 녹음파일 00:59:43경), "당신이 위로 올라와. 위로, 발 펴봐.하 뜨거워"(위 녹음파일 01:01:50경)라고 말하였으며 약 9~10분가량 성관계를 한 다음 "가자. 어? 여보, 가자. 얼른, 씻게"라고 말하면서(위 녹음파일 01:05:05경) 성관계를 마쳤다. 그런데 위와 같이 성관계를 하는 동안 피해자는 신음 소리를 냈을 뿐(위 녹음파일 01:00:06, 01:02:47 경, 이상 녹취서 제18쪽) 피고인이 성관계를 하면서 바지를 벗고 몸 위로 올라오라거나 발을 펴보라고 말한 것에 대하여는 아무런 대답을 하지 않았다. 이러한 녹음 내용에 비추어 볼 때, 피해자는 이 사건 당시 수면제를 먹고 잠이 들어 있거나 제대로 정신을 차리지 못한 상태였다고 봄이 상당하다.

라. 이에 대하여 피고인과 변호인은 이 사건 당시 피해자가 피고인과 대화를 나누었고 성관계 이후 몸을 씻고 피고인과 함께 고성으로 이동을 하였으므로 피해자는 심신상실 내지 항거불능 상태에 있지 않았고 피고인과 합의하에 성관계를 한 것이라고 주장한다. 위 녹음 내용에 의하면, 성관계 도중 피해자의 음부에서 피가 났던 것으로 보이는데, 이에 피고인이 성관계를 끝낸 후 피해자에게 "여기 , 이거 어떻게 해? 아니, 그대로 뒤. 내가 치울 테니까 당신 나와"라고 말을 하자 피해자가 "이거 언제 하게"라고 답하였고, 피고인이 "당신 몸 빨개 지금, 뒤가", "앉지 마", "그냥 일로 와"라고 말을 하자 피해자가 "아이고", "새 건데"라고 답하였으며 피고인에게 "이것만, 이것만 치우고", "아휴", "여기는 내가 이렇게 하니까 자리 정리 다시 좀", "안 씻을라고요", "난 이따 씻으려고, 당신 씻어요. 저는 나중에 씻을게"라고 말을 한 다음(녹취서 제19쪽), 옷을 입고 피고인이 운전하는 차를 타고 고성으로 향한 사실은 인정된다.

그러나 피해자는 앞서 본 바와 같이 성관계 도중에는 피고인의 말에 아무런 대답을 하지 않고 신음 소리를 냈을 뿐이고, 성관계 이후에도 피고인의 말에 단편적으로 대답을 하고 "아이고", "아휴"와 같이 특별한 의미가 없는 소리를 냈을 뿐 정상적인 의식이 있는 상태에서 피고인과 대화를 나눈 것으로 보이지 않는다. 또한 피해자가 정상적인 의식이 있었더라면 위 녹음 내용과 같이 성관계 당시 피해자의 음부에서 피가 났음에도 몸을 씻지 않은 채 그냥 옷을 입고 차에 타지는 않았을 것으로 보인다. 비록 피해자가 옷을 입고 피고인이 운전하는 차에 타기도 하였으나 피해자는 차에 탄 이후 다시 곧바로 잠이 들었던 것으로 보인다(녹취서 제23쪽), 졸피뎀의 복용에 따른 부작용은 사람마다 다양하게 나타날 수 있고 잠에서 완전히 깨지 않은 상태에서 일상적인 행동을 한 후 이를 기억하지 못하는 경우도 있는 것으로 알려져 있다. 이러한 졸피뎀의 부작용을 고려하면 피해자의 위와 같은 행위는 피해자가 졸피뎀 성분이 든 수면제를 먹고 잠이 들었다가 성관계 이후 잠시 어느 정도의 의식을 회복하여 피고인이 시키는 대로 옷을 입고 차에 타는 행동을 하였던 것으로 볼 수 있다.

마. 한편 피해자가 수면제를 먹기 전까지 피고인은 피해자와 말다툼을 하였고 감정이 격해져 피해자에게 "이 싸가지 없이 기지배가 어디서 밀고 난리야", "이게 싸가지 없이 그냥!"이라거나(녹취록 제5쪽) "너 더럽고 치열한 거 너는 뭐 나는 뭐 병신인 줄 알아? 문 열어봐", "이년아? 씨, 하이고, 저 미친년 저거 진짜 내가 아무것도 모르고 내가 너한테 당한 거 생각하면 밤에 잠이 안 와, 이년아"라고 욕을 하였다(녹취록 제7쪽). 피해자는 피고인이 들어오지 못하도록 문을 닫고 있다가 이야기를 하기 위해 문을 연 다음 피고인에게 "만지지 마", "거기서 건너오지 마세요. 서로가 떨어져서 얘기해" 라고 말했고(녹취록 제8쪽) "그러니까 너는 정신병자야"(녹취록 제16쪽)라고 욕을 한 이후 피고인의 여자 문제와 돈 문제로 싸움을 계속하다가 피고인이 나간 후 잠이 들었다. 이와 같이 피해자는 잠이 들기 전까지 피고인과 서로 욕을 하면서 싸우고 만지지 말라고 하는 등 신체적인 접촉을 거부하였는데, 화해도 하지 않은 채 수면제를 먹고 잠이 들었던 피해자가 잠에서 깨어 위와 같이 격하게 싸웠던 피고인과 합의하에 성관계를 하였을 만한 상황으로 보이지 않고, 피해자가 수면제를 복용한 것을 알고 있었던 피고인으로서도 피해자가 졸피뎀이 든 수면제의 영향으로 잠이 들어 정상적인 의식이 없고 성관계 요구에 저항하지 못하는 상태였다는 점을 충분히 알 수 있었다고 봄이 타당하다.

바. 한편 피해자는 이 사건 이후에도 2017. 7.경까지 피고인과 사실혼 관계를 유지하였고 피고인과 함께 방송에 출연하거나 해외여행을 간 적도 있다. 그러나 피해자는 이 사건 당시 복용한 수면제의 영향으로 이 사건 범행을 기억하지 못한 상태였고, 피해자와 피고인의 관계, 이 사건 당시 상황이 녹음된 내용과 이 법정에서 실시된 증인신문 당시 확인된 피해자의 진술 모습과 태도 등에 비추어 피해자는 오랜 기간 사실혼 관계에 있었던 피고인과 여자 문제와 돈 문제 등으로 싸운 이후에도 화해를 하거나 감정이 누그러져 피고인과의 관계를 단절하지 못하고 사실혼 관계를 유지했던 것으로 보여, 피해자가 이 사건 범행 이후에도 일정 기간 피고인과 사실혼 관계에 있었다는 등의 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정하고 피해자가 이 사건 당시 피고인과 합의하에 성관계를 한 것이라고 보기는 어렵다.

사. 피해자는 이 사건이 발생한 때로부터 약 2년 6개월이 지난 2018. 4.경 피고인을 고소하였다. 이에 대하여 피해자는 이 법정에서 "이 사건 당시 상황을 전혀 기억하지. 못하였고, 피고인과 대화를 녹음한 파일이 2~300개가량 되어 모두 듣지 못하였다가 피고인에 대한 위자료 소송을 준비하면서 이 사건이 녹음된 파일을 듣게 되어 피고인을 고소한 것이다"라고 진술하였다. 이 사건 당시 복용한 졸피뎀이 는 수면제의 영향으로 피해자가 당시의 상황을 기억하지 못할 수 있고 성관계 도중 피해자의 음부에서 피가 나기는 하였으나 정상적인 상태가 아니었던 피해자가 이를 명확하게 인지하지 못하고 지나가거나 폐경기에 나타나는 부정출혈로 생각하고 이 사건 범행을 의심하지 못하였을 가능성도 있으므로 녹음파일을 들은 이후에야 이 사건 범행을 알게 되어 고소한 것이라는 취지의 피해자의 위 진술은 수긍할 수 있다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 9월 ~ 7년 6월

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 상해죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다.

3. 선고형의 결정

아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

○ 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 사실혼 관계에 있던 피해자가 수면제를 먹고 잠이 든 사이에 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한 것으로 피고인과 피해자의 관계, 범행 경위와 방법 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 않다. 피해자는 수면제를 복용하여 이 사건 당시의 상황을 정상적으로 인지하거나 기억하지 못하였다가 이후 피해자의 휴대전화에 녹음된 내용을 듣고 이 사건 범행을 알게 되어 충격을 받고 상당한 정신적 고통과 성적 수치심을 느낀 것으로 보이고, 수사기관뿐만 아니라 이 법정에서까지 기억하고 싶지 않은 피해사실을 진술해야 하는 고통을 받았다. 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다.

○ 유리한 정상 : 피고인은 2008년경부터 이 사건 이후에도 2017. 7.경까지 피해자와 약 10년간 사실혼 관계를 유지하였다. 이미 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 상해죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 위 각 죄와 이 사건 범행을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다.

신상정보의 등록 및 제출의무

판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

재판장판사정문성

판사이수웅

판사장윤실

1) 이 사건 공소장에는 '제298조'로 기재되어 있으나 이는 '제297조의 오기임이 명백하다.