1. 구(舊) 사법서사법시행규칙(司法書士法施行規則) (1973.10.1. 대법원규칙(大法院規則) 제544호로 개정(改正)되기 전(前)의 것) 제1조의 폐지(廢止)에 따르는 경합자(競合者) 환산경과규정(換算經過規定) 불비(不備)의 입법부작위(立法不作爲)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법여부(適法與否)

2. 법원행정처장(法院行政處長)의 질의회신(質疑回信)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법여부(適法與否)

1. 기본권(基本權) 보장(保障)을 위한 법규정(法規定)이 불완전(不完全)하여 그 보충(補充)을 요(要)하는 경우 그 입법부작위(立法不作爲)를 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 대상으로 삼을 수는 없으므로 부적법(不適法)하다.

2. 법원행정처장(法院行政處長)의 민원인(民願人)에 대한 법령(法令) 질의회신(質疑回信)이란 법규(法規)나 행정처분(行政處分)과 같은 법적(法的) 구속력(拘束力)을 갖는 것이라고는 보여지지 아니하므로 이에 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 부적법(不適法)하다.

청구인 박○석

대리인 변호사 김상철(국선)

사법서사법(司法書士法)(1986.5.12. 법률(法律) 제3828호) 제4조 (자격(資格)) ① 다음 각호(各號)의 1에 해당하는 자(者)는 사법서사(司法書士)의 자격(資格)이 있다.

1. 15년(年)이상 법원서기보(法院書記補)나 검찰서기보(檢察書記補) 이상의 직(職)에 있던 자(者), 7년(年)이상 법원주사보(法院主事補)나 검찰주사보(檢察主事補) 이상의 직(職)에 있던 자(者) 또는 5년(年)이상 법원사무관(法院事務官)이나 검찰사무관(檢察事務官)(검찰(檢察)의 수사사무관(搜査事務官)을 포함한다) 이상의 직(職)에 있던 자(者)로서 사법서사업무(司法書士業務)의 수행에 필요한 법률지식(法律知識)과 능력(能力)이 있다고 대법원장(大法院長)이 인정한 자(者)

2. 생략

② 생략

사법서사법(司法書士法) 부칙(附則) (상동(上同)) ① 생략

② (사법서사자격(司法書士資格)에 관한 경과조치(經過措置)) 이 법(法) 시행(施行)전에 사법서사(司法書士)의 인가(認可)를 받은 자는 이 법(法)에 의한 사법서사(司法書士)의 자격(資格)이 있는 자(者)로 보되, 이 법(法) 시행일(施行日)로부터 3월(月)이내에 이 법(法)에 의한 사법서사명부(司法書士名簿)에 등록(登錄)하여야 한다.

③ (인가취소(認可取消)된 자(者)에 관한 경과조치(經過措置)) 이 법(法) 시행(施行)전에 종전의 규정(規定)에 의하여 사법서사(司法書士)의 인가(認可)가 취소(取消)된 자(者)와 부칙(附則) 제2항의 규정(規定)에 의하여 사법서사명부(司法書士名簿)에 등록(登錄)하지 아니한 자(者)는 이 법(法)의 규정(規定)에 의하여 등록(登錄)이 취소(取消)된 자(者)로 본다.

④ 생략

구(舊) 사법서사법시행규칙(司法書士法施行規則)(1973.10.1. 대법원규칙(大法院規則) 제544호로 개정(改正)되기 전(前)의 것) 제1조 (자격) ① 사법서사법(이하 법이라 한다) 제4조 제1호 후단의 「동등 이상의 학력, 경험이 있다고 인정되는 자」라 함은 10년 이상 법원 또는 검찰청의 서기보의 직에 있던 자를 말한다.

② 생략

사법서사법시행규칙(司法書士法施行規則) 제3조 (사법서사(司法書士)의 자격인정(資格認定)) ① 법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 대법원장의 인정을 받고자 하는 자(이하 "신청인"이라 한다)는 부록 제1호양식에 의한 신청서를 사무소를 설치하고자 하는 장소를 관할하는 지방법원장(이하 "소관지방법원장"이라 한다)에게 제출하여야 한다.

②～③ 생략

④ 대법원장이 제1항의 인정을 한 때에는 법원행정처장은 신청인에게 부록 제3호양식에 의한 자격증을 교부하고, 부록 제4호양식에 의한 자격증교부대장에 이를 등재하여야 한다.

⑤ 대법원장이 제1항의 인정을 하지 아니한 때에는 법원행정처장은 부록 제5호양식에 의하여 그 취지를 신청인에게 통지하여야 한다.

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 심판의 대상

이 사건 소원심판 청구는 첫째로 법원서기 및 주사 경합자의 경우 주사경력으로 환산하는 사법서사법 시행규칙을 두지 아니한 입법부작위, 둘째로 위헌법률인 개정 사법서사법 부칙 제3항에 기하여 행한 1986.12.29.자 사법서사자격 불인정처분, 셋째로 개정 사법서사법의 시행전에 사법서사의 인가를 받았다가 취소된 자에 대하여 사법서사법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 실무경력을 갖춘 경우에만 기득권을 인정할 수 있다는 취지의 질의회신등이 청구인의 기본권을 침해하였는가의 여부이다.

2. 관계규정과 사건의 개요

가. 1963.4.25. 법률 제1333호(이하 1963년 법이라 한다)로 제정된 사법서사법 제4조에 의하면, 사법서사의 자격요건에 관하여 제1호에서 "5년이상 법원 및 검찰청서기 이상의 직에 있던 자 또는 동등 이상의 학력, 경험이 있다고 인정되는 자"로, 제2호에서 "사법서사 시험에 합격한 자"로 각각 규정하였고, 동법 시행규칙(1963.5.11. 공포, 대법원규칙 제178호) 제1조 제1항에서는 "사법서사법 제4조 제1호 후단의 동등 이상의 학력, 경험이 있다고 인정되는 자라 함은 10년이상 법원, 검찰청의 서기보의 직에 있던 자를 말한다"고 하고, 제2항에서 "서기보와 서기의 재직연수가 경합하는 경우에는 서기보의 재직연수의 2분의 1을 서기의 재직연수로 계산한다"(이하 경합자 환산규정이라 한다)고 각 규정하였다.

그 뒤 1973.2.24. 법률 제2551호로 개정되면서, 동법 제4조 제

1호에서는, 실무경력자의 자격요건에 관하여 "7년이상 법원주사보나 검찰주사보(개정전 법률상의 서기) 이상의 직에 있던 자 또는 5년이상 법원사무관이나 검찰사무관 이상의 직에 있던 자"로 상향조정하는 한편, 1963년 법에 있었던 "동등이상의 학력, 경험이 있다고 인정하는 자"규정부분을 삭제함과 동시에 동법 시행규칙을 개정하여 1963년 시행규칙 제1조의 규정이 폐기됨으로써 위 경합자 환산규정은 없어지게 되었다.

위 사법서사법 제4조 제1호는 또다시 1986.5.12. 법률 제3828호(이하 1986년 법이라 한다)로 개정되었는데, 여기에서는 실무경력자의 자격요건을 "15년이상 법원서기보나 검찰서기보 이상의 직에 있던 자, 7년이상 법원주사보나 검찰주사보 이상의 직에 있던 자, 또는 5년이상 법원사무관이나 검찰사무관 이상의 직에 있던 자로서 사법서사 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 대법원장이 인정한 자"로 규정함으로써 법원, 검찰서기보 15년이상의 근속자에게 사법서사의 자격취득을 가능케 하였으나 1963년 법상의 동등이상의 규정이나 1963년 시행규칙상의 경합자 환산규정은 부활되지 아니하였다.

한편 1986년 법에 이르러 종래 사법서사가 되려는 자에 대해 소관 지방법원장의 인가를 받게 한 인가제였던 것이 대법원장의 자격인정제와 사법서사명부 등록제로 바뀌게 되었는 바, 이와같이 인가제에서 등록제로 전환되면서 위 개정법률에서 다음과 같은 경과규정을 두게 되었다.

즉 위 개정법률 부칙 제2항에서 "이 법 시행전에 사법서사의 인가를 받은 자는 이 법에 의한 사법서사의 자격이 있는 자로 보되, 이 법 시행일로부터 3개월 이내에 이 법에 의한 사법서사 명부에 등록하여야 한다"고 하고, 부칙 제3항에서 "이 법 시행전에 종전의 규정에 의하여 사법서사의 인가가 취소된 자와 부칙 제

2항의 규정에 의하여 사법서사 명부에 등록하지 아니한 자는 이 법의 규정에 의하여 등록이 취소된 자로 본다"고 규정하였다.

나. 청구인은 1955.4.15.부터 1955.6.29.까지는 임시서기보로, 1955.7.1.부터 1959.8.9.까지는 서기보로 서울고등법원에 근무하였으며, 그 뒤 1959.8.10.부터 1964.11.19.까지는 서기(법원주사)로 서울고등법원과 서울민사지방법원에 근무하다가, 1965.5.12. 서울민사지방법원장으로부터 사법서사의 인가를 받아 사법서사 업무를 수행하던 중 1977.2.16. 사법서사의 인가취소를 받게 되었다. 따라서 법원직 사무경력은 서기보직 약 4년 4월, 서기직 5년 3월 정도되는데, 청구인은 1986년 법이 시행되자 동 12.22.에 이미 사법서사 인가를 받은 자로서 위에서 본 1986년 법 부칙 제2항에 따라 사법서사 명부에 등록하기 위한 전제로서 사법서사법시행규칙 제3조 제1항에 의하여 사법서사 자격인정 신청을 하였던 바, 동 29.자로 동조 제5항에 의하여 자격불인정처분이 나고, 그 다음날 법원행정처장에 의하여 그 통지가 발송되었으며, 1989.1.6.에 이르러 당 재판소에 헌법소원을 제기하였다.

3. 당사자 등 주장요지

가. 청구인의 주장

청구인의 주장요지는, 첫째로 현행 사법서사법 제4조 제1항 제1호에서는 사법서사 자격을 얻기 위한 실무경력을 법원, 검찰서기보 15년이상, 주사보 7년이상, 사무관 5년이상으로 한정하였는데, 이 규정은 헌법상의 기회균등 및 법형평의 원칙에 반하는 것으로서, 1963년 사법서사법시행규칙과 마찬가지로 서기보, 서기직 경합근무자에 대한 환산규정을 두어야만 이미 인가까지 얻은 청구인의 사법서사에 관한 기득권이 보호될 것인데, 이를 규정하지 아니한 것은 위헌이며, 둘째로 청구인은 구법에 의하여 사법서사의 인가를 받은 바 있었으므로 개정 사법서사법 부칙 제2

항에 의하여 당연히 기득권이 인정되어 사법서사 명부에 등록하기 위한 전제로 대법원장의 사법서사 자격인정 신청을 하였던 바, 위헌법률인 1986년 법 부칙 제3항 즉 종전의 규정에 의하여 사법서사의 인가가 취소된 자는 개정된 법률에 의하여 등록이 취소된 자로 본다는 내용의 규정을 내세워 청구인의 기득권을 부인하고 1986.12.29. 사법서사 자격불인정 처분을 하여 그 다음날 통지함으로써 사법서사 명부에 등록할 수 있는 권리를 침해하였으며, 셋째로 1986.12.4. 법원행정처장의 질의회신에 의하면 현행 사법서사법 시행전에 사법서사의 인가를 받았다가 폐업하거나 인가취소된 자는 동법 제4조 제1항 제1호에 의한 경력을 갖춘 경우에만 대법원장의 인정을 받아 사법서사의 자격을 얻게 된다는 내용인데, 이러한 질의회신은 청구인의 기본권 침해이다.

나. 법원행정처장의 답변 요지

첫째로, 사법서사의 자격인정 절차와 사법서사 명부에의 등록절차는 서로 별개의 절차인 바, 청구인이 소관 지방법원장에게 사법서사법 부칙 제2항의 규정에 의한 등록신청을 하여 등록거부당한 사실이 없는 이상, 청구인의 기본권을 침해한 공권력의 행사가 있었다고 할 수 없다. 둘째로, 대법원장의 자격불인정 처분이 기본권 침해라 하여도, 통상의 행정심판과 행정소송 절차에 의한 권리구제 절차를 먼저 거쳐야 한다. 셋째로, 개정 사법서사법이 시행되기 전에 사법서사의 인가를 받은 자가 폐업하거나 그 인가가 취소된 경우에는 그 인가의 효력은 소멸되게 되므로, 사법서사법 부칙 제2항의 "이 법 시행전에 사법서사의 인가를 받은 자"라 함은 개정법 시행전에 사법서사의 인가를 받았을 뿐 아니라 그 인가의 효력이 개정법 시행 당시까지 유효하게 존속하고 있는 자만을 가리킨다고 할 것이고, 폐업 또는 인가취소에 의하여 그 인가의 효력이 이미 소멸된 자까지 포함된다고 해석하여 기득

권을 보호할 것은 아니다.

다. 법무부장관의 답변요지

법무부장관은 위에서 본 법원행정처장과 같은 취지의 답변 이외에 다음과 같은 주장을 함께 하고 있다.

헌법상의 평등의 원칙이란 모든 인간을 모든 경우에 균등하게 다루어야 하는 무제한적 절대평등이 아니므로 사법서사법에서 일정한 기간의 일정한 경력을 사법서사 자격인정의 요건으로 하는 것은 결코 평등의 원칙에 반하지 아니하며, 설사 구법 시행규칙에서 다같은 경력자 환산규정을 두지 아니하였다고 하여도 헌법상의 명시적인 입법위임이 없는 한 입법권자의 법률제정권이 존중되어야 하고 새로운 입법과정에서 반드시 구법상의 기대이익을 존중하여야 할 의무는 없으므로 헌법 위배가 있다고 할 수 없다.

4. 판단

가. 입법부작위에 대한 소원부분에 관하여 본다.

청구인의 주장 취지는 앞서 본 바와 같이 1963년 법 시행규칙에서 정한 바와 같은 경력자 환산규정을 두어 이미 인가까지 얻은 청구인의 사법서사 기득권을 보호하여야 할 것인데 이를 두지 아니한 것은 위헌이라는 것인 바, 1986년 법 부칙 제2항에 의하면 "이 법 시행전에 사법서사의 인가를 받은 자는 이 법에 의한 사법서사의 자격이 있는 자로 본다"고 규정하고 있다. 그렇다면 구법에 의하여 취득한 기득권 보호를 위한 기본규정은 두고 있는 경우이며, 그에 관한 규정이 전혀 없는 경우는 아닌 것이다. 널리 입법부작위에는 기본권보장을 위한 법규정을 전혀 두고 있지 않은 경우와 이에 관한 규정은 두고 있지만 불완전하게 규정하여 그 보충을 요하는 경우를 상정할 수 있는데, 결국 이 사건은 후자의 범주에 속한다고 할 것이며, 이 경우는 그 불완전한 법규 자체를 대상으로하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소

원은 별론으로 하고, 입법부작위로서 헌법소원의 대상은 삼을 수 없다 할 것이다. 따라서 이 부분 청구는 부적법하다.

나. 자격 불인정 처분에 대한 소원부분에 관하여 본다.

1986년 법에 따른 대법원장의 인정을 받고자 할 때에는 동 시행규칙 제3조 제1항에 의하여 소관 지방법원장에게 사법서사 자격인정 신청을 하여야 하는데, 그 인정을 받으면 동 규칙 제3조 제4항에 의하여 법원행정처장의 자격증 교부를 받게 되며 이 자격증을 사법서사법 제7조에 의하여 등록신청서에 첨부하여 관할 사법서사회를 거쳐 소관 지방법원장에게 제출하여 사법서사명부에 등록을 마칠 수 있게 되었으나, 그 인정을 받지 못하면 동 시행규칙 제3조 제5항에 의하여 자격 불인정의 처분을 받고 그 통지를 법원행정처장으로부터 받게 되어 있는 바, 만일 위 불인정 처분을 받게 되면 사법서사 등록신청을 내어 명부등록의 길은 막힌다고 할 것이다. 따라서 청구인이 주장하는 바와 같은 사법서사 명부 등록권의 침해가 있었다면 바로 위 불인정 처분 때문일 것이므로, 이에 대하여 먼저 통상의 행정심판과 행정소송 절차에 의한 권리구제절차를 거침이 마땅할 것인데, 일건 기록상 청구인이 이와 같은 구제절차를 거쳤다고 볼 아무런 자료가 없으며, 달리 권리구제절차를 거침이 없이 직접 소원을 제기할 수 있는 특단의 사정도 찾을 수 없다. 따라서 이 부분 청구는 보충성의 원칙에 반하는 부적법한 것이다.

다. 법원행정처장의 질의회신에 대한 소원 부분에 관하여 본다.

법원행정처장의 소위 민원인에 대한 법령 질의회신이란 한낱 법령해석에 관한 의견진술에 지나지 않고, 그것이 법규나 행정처분과 같은 법적 구속력을 갖는 것이라고는 보여지지 아니하며, 기록에 의하면 문제된 질의회신은 청구인에 대한 것도 아님이 명백

하므로 이를 소원의 대상으로 삼아 심판을 구하는 부분 역시 부적법함을 면치 못할 것이다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법한 것이므로 각하하기로 하여 이에 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1989. 7. 28.

재판장 재판관 조규광

재판관 이성렬

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희