전직 경찰관이라는 신분으로 인하여 6·25전쟁 당시 인민군에 의해 처형된 자를 국가유공자에 준하여 구제하는 법률을 제정하지 않은 국회의 입법부작위에 대한 헌법소원 심판청구의 적법 여부(소극)

진정입법부작위에 대한 헌법소원은, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다.

살피건대, 국가유공자에 대한 국가의 우선적 보호이념을 명시하는 헌법 제32조 제6항이 전직 경찰관이라는 신분으로 인하여 인민군에 의해 처형된 자를 국가유공자에 준하여 예우하도록 법률에 위임하고 있다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 밖에 우리 헌법 어디에도 그러한 내용의 입법위임을 하는 규정이 없으며, 헌법해석상 그러한 법률을 제정함으로써 전직 경찰관의 신분으로 인하여 사망한 자 및 그 유족인 청구인의 기본권을 보호하여야 하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 여지가 없으므로 이 사건은 진정입법부작위 헌법소원을 제기할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다.

헌법 제32조 제6항

헌법재판소법 제68조 제1항

헌법재판소법 제69조(청구기간)①제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일이내에 청구하여

야 한다. 다만, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일이내에 청구하여야 한다.

② 생략

국가유공자등예우및지원에관한법률(2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정된 것) 제4조(적용대상 국가유공자) ① 다음 각호의 1에 해당하는 국가유공자와 그 유족등(다른 법률에서 이 법에 규정된 예우등을 받도록 규정된 자를 포함한다)은 이 법에 의한 예우를 받는다.

1. 순국선열：독립유공자예우에관한법률 제4조 제1호의 규정에 의한 순국선열

2. 애국지사：독립유공자예우에관한법률 제4조 제2호의 규정에 의한 애국지사

3.전몰군경：군인 또는 경찰공무원으로서 전투 또는 이에 준하는 직무수행중 사망한 자(군무원으로서 1959년 12월 31일이전에 전투 또는 이에 준하는 직무수행중 사망한 자를 포함한다)

4.전상군경：군인 또는 경찰공무원으로서 전투 또는 이에 준하는 직무수행중 상이를 입고 전역(퇴역·면역 또는 상근예비역소집해제를 포함한다. 이하 같다) 또는 퇴직한 자(군무원으로서 1959년 12월 31일이전에 전투 또는 이에 준하는 직무수행중 상이를 입고 퇴직한 자를 포함한다)로서 그 상이정도가 국가보훈처장(이하 “처장”이라 한다)이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

5.순직군경：군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 사망한 자(공무상의 질병으로 사망한 자를 포함한다)

6.공상군경：군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역 또는 퇴직한 자로서 그 상이정도가 처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

7. 무공수훈자：무공훈장을 받은 자

7의2. 보국수훈자：보국훈장을 받은 자 8.6·25참전재일학도의용군인(이하 “재일학도의용군인”이라 한다)：대한민국 국민으로서 일본국에 거주하던 자로서 1950년 6월 25일부터 1953년 7월 27일까지의 사이에 국군 또는 국제연합군에 지원 입대하여6·25사변에 참전하고 제대된 자(파면 또는 형의 선고를 받고 제대된 자를 제외한다)

9.4·19혁명사망자：1960년 4월 19일을 전후한 혁명에 참가하여 사망한 자

10.4·19혁명부상자：1960년 4월 19일을 전후한 혁명에 참가하여 상이를 입은 자로서 그 상이정도가 처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

10의2.4·19혁명공로자：1960년 4월 19일을 전후한 혁명에 참가한 자중 제9호 및 제10호에 해당하지 아니하는 자로서 건국포장을 받은 자

11.순직공무원：국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원(군인 및 경찰공무원을 제외한다)과 국가 또는 지방자치단체에서 일상적으로 공무에 종사하는 대통령령이 정하는 직원으로서 공무로 인하여 사망한 자(공무상의 질병으로 인하여

사망한 자를 포함한다)

12.공상공무원：국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원(군인 및 경찰공무원을 제외한다)과 국가 또는 지방자치단체에서 일상적으로 공무에 종사하는 대통령령이 정하는 직원으로서 공무로 인하여 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 그 상이정도가 처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

13.국가사회발전특별공로순직자(이하 “특별공로순직자”라 한다)：국가사회발전에 현저한 공이 있는 자중 그 공로와 관련되어 순직한 자로서 국무회의에서 이 법의 적용대상자로 의결된 자

14.국가사회발전특별공로상이자(이하 “특별공로상이자”라 한다)：국가사회발전에 현저한 공이 있는 자중 그 공로와 관련되어 상이를 입은 자로서 그 상이정도가 처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정되어 국무회의에서 이 법의 적용대상자로 의결된 자

15.국가사회발전특별공로자(이하 “특별공로자”라 한다)：국가사회발전에 현저한 공이 있는 자중 제13호 및 제14호에 해당하지 아니하는 자로서 국무회의에서 이 법의 적용대상자로 의결된 자

②제1항 제3호 내지 제6호, 제11호 및 제12호에 해당하는 자의 기준과 범위는 대통령령으로 정한다.

③제2항이 정하는 기준과 범위에 해당되지 아니하는 자와 그 유족등에 대하여는 따로 이 법에서 정하는 바에 따라 보상을 할 수 있다.

④제1항의 규정에 불구하고 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 순국선열·애국지사의 예우에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.

국가유공자등예우및지원에관한법률(2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정된 것) 제6조(등록 및 결정) ① 국가유공자·그 유족 또는 가족, 제73조의2의 규정에 해당하는 자가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 처장에게 등록을 신청하여야 한다.

②처장은 제1항의 규정에 의한 등록신청을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 요건을 확인한 후 제82조의 규정에 의한 보훈심사위원회의 심의·의결을 거쳐 국가유공자·그 유족 또는 가족, 제73조의2의 규정에 해당하는 자로 결정한다. 이 경우 제4조 제1항 제3호 내지 제6호, 제11호 및 제12호의 국가유공자 또는 제73조의2의 규정에 해당하는 자가 되기 위하여 등록을 신청하는 때에는 그 소속하였던 기관의 장은 대통령령이 정하는 바에 따라 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 처장에게 통보하여야 한다.

③～④ 생략

헌재 1989. 9. 29. 89헌마13 , 판례집 1, 294

헌재 1994. 12. 29. 89헌마2 , 판례집 6-2, 395

헌재 1996. 11. 28. 93헌마258 , 판례집 8-2, 636

헌재 1994. 6. 30. 91헌마161 , 판례집 6-1, 653

헌재 1989. 7. 28. 89헌마1 , 판례집 1, 163

헌재 1996. 10. 31. 94헌마108 , 판례집 8-2, 480

헌재 1996. 3. 28. 93헌마198 , 판례집 8-1, 241

청 구 인　류○범

국선대리인 변호사　남광호

피청구인　1. 국가보훈처장

2. 대한민국 국회

이 사건 심판청구를 각하한다.

1.사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인은 청구인의 부(父) 망 유○식이 1945. 11. 5.부터 1949. 3. 23.까지 경상북도 김천경찰서에서 순경으로 재직하였으며, 그 이후 인천 전매청에서 근무하다 6·25전쟁이 발발하여 귀향하던 도중 경상북도 김천군 조마면 신왕동에서 인민군에게 체포되어 경찰관 직무수행당시 좌익인사들을 죽였다는 이유로 총살당하였으므로 위 유○식을 국가유공자로 인정하여 달라는 민원을 국무총리비서실에 제기하였고, 동 민원은 국민고충처리위원회를 거쳐 경찰청장에게 이첩되었다. 경찰청장은 2001. 4. 23. 청구인에게 위 유○식이 사망당시 국가유공자등예우및지원에관한법률의 적용을 받을 수 있는 신분이 아니었기 때문에 동법에 의한 국가보훈대상이 아니라는 내용의 회신을 하였다. 이에 청구인은 위 경찰청장의 회신에 대하여 행정자치부장관에게 위 유○식에 대한 국가유공자등요건관련사실확인서의 발급을 청구하는 재결을 신청하였으나, 행정자치부장관은 2001. 6. 13. 위 신청을 각하하였다.

(2)청구인이 별도로 국민고충처리위원회에 제출한 민원에 대하여 국가보훈처장은 이를 이첩받아 2001. 5. 8. 청구인에게 위 유○식은 국가유공자등예우및지원에관한법률상의 국가유공자에 해당하지 않는다는 취지의 회신을 하

였다.

(3)그러자 청구인은 위 유○식을 국가유공자로 인정하여 달라는 신청을 받고도 이를 방치한 국가보훈처장의 부작위 및 위 유○식과 같이 전직 경찰관 신분으로서 6·25전쟁 당시 인민군에 의하여 사망한 사람을 국가유공자에 준하여 구제하는 법률을 제정하지 않은 국회의 입법부작위 등이 청구인의 평등권, 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 2002. 10. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건의 심판대상은 (1)국가보훈처장이 청구인으로부터 위 유○식을 국가유공자로 예우하여 달라는 신청을 받았음에도 이를 방치한 부작위, (2)행정자치부장관이 위 유○식에 대한 국가유공자등요건관련사실확인서 발급신청을 각하한 행위, (3)대한민국 국회가 위 유○식과 같이 전직경찰관 신분으로 사망한 사람을 국가유공자에 준하여 구제하는 법률을 제정하지 않은 입법부작위가 헌법에 위배되는지 여부이다.

관련규정은 다음과 같다.

국가유공자등예우및지원에관한법률(2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정된 것) 제4조(적용대상 국가유공자) ① 다음 각호의 1에 해당하는 국가유공자와 그 유족등(다른 법률에서 이 법에 규정된 예우 등을 받도록 규정된 자를 포함한다)은 이 법에 의한 예우를 받는다.

1.순국선열：독립유공자예우에관한법률 제4조 제1호의 규정에 의한 순국선열

2.애국지사：독립유공자예우에관한법률 제4조 제2호의 규정에 의한 애국지사

3.전몰군경：군인 또는 경찰공무원으로서 전투 또는 이에 준하는 직무수행중 사망한 자(군무원으로서 1959년 12월 31일 이전에 전투 또는 이에 준하는 직무수행중 사망한 자를 포함한다)

4.전상군경：군인 또는 경찰공무원으로서 전투 또는 이에 준하는 직무수행중 상이를 입고 전역(퇴역·면역 또는 상근예비역소집해제를 포함한다. 이하 같다) 또는 퇴직한 자(군무원으로서 1959년 12월 31일 이전에 전투 또는 이에 준하는 직무수행중 상이를 입고 퇴직한 자를 포함한다)로서 그 상이정도가 국가보훈처장(이하 “처장”이라 한다)이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애

를 입은 것으로 판정된 자

5.순직군경：군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 사망한 자(공무상의 질병으로 사망한 자를 포함한다)

6.공상군경：군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역 또는 퇴직한 자로서 그 상이정도가 처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

7. 무공수훈자：무공훈장을 받은 자

7의2. 보국수훈자：보국훈장을 받은 자

8.6·25참전재일학도의용군인(이하 “재일학도의용군인”이라 한다)：대한민국 국민으로서 일본국에 거주하던 자로서 1950년 6월 25일부터 1953년 7월 27일까지의 사이에 국군 또는 국제연합군에 지원 입대하여 6·25사변에 참전하고 제대된 자(파면 또는 형의 선고를 받고 제대된 자를 제외한다)

9.4·19혁명사망자：1960년 4월 19일을 전후한 혁명에 참가하여 사망한 자

10.4·19혁명부상자：1960년 4월 19일을 전후한 혁명에 참가하여 상이를 입은 자로서 그 상이정도가 처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

10의2.4·19혁명공로자：1960년 4월 19일을 전후한 혁명에 참가한 자 중 제9호 및 제10호에 해당하지 아니하는 자로서 건국포장을 받은 자

11.순직공무원：국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원(군인 및 경찰공무원을 제외한다)과 국가 또는 지방자치단체에서 일상적으로 공무에 종사하는 대통령령이 정하는 직원으로서 공무로 인하여 사망한 자(공무상의 질병으로 인하여 사망한 자를 포함한다)

12.공상공무원：국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원(군인 및 경찰공무원을 제외한다)과 국가 또는 지방자치단체에서 일상적으로 공무에 종사하는 대통령령이 정하는 직원으로서 공무로 인하여 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 그 상이정도가 처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

13.국가사회발전특별공로순직자(이하 “특별공로순직자”라 한다)：국가사회

발전에 현저한 공이 있는 자 중 그 공로와 관련되어 순직한 자로서 국무회의에서 이 법의 적용대상자로 의결된 자

14.국가사회발전특별공로상이자(이하 “특별공로상이자”라 한다)：국가사회발전에 현저한 공이 있는 자 중 그 공로와 관련되어 상이를 입은 자로서 그 상이정도가 처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정되어 국무회의에서 이 법의 적용대상자로 의결된 자

15.국가사회발전특별공로자(이하 “특별공로자”라 한다)：국가사회발전에 현저한 공이 있는 자 중 제13호 및 제14호에 해당하지 아니하는 자로서 국무회의에서 이 법의 적용대상자로 의결된 자

제6조(등록 및 결정)①국가유공자·그 유족 또는 가족, 제73조의2의 규정에 해당하는 자가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 처장에게 등록을 신청하여야 한다.

②처장은 제1항의 규정에 의한 등록신청을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 요건을 확인한 후 제82조의 규정에 의한 보훈심사위원회의 심의·의결을 거쳐 국가유공자·그 유족 또는 가족, 제73조의2의 규정에 해당하는 자로 결정한다. 이 경우 제4조 제1항 제3호 내지 제6호, 제11호 및 제12호의 국가유공자 또는 제73조의2의 규정에 해당하는 자가 되기 위하여 등록을 신청하는 때에는 그 소속하였던 기관의 장은 대통령령이 정하는 바에 따라 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 처장에게 통보하여야 한다.

③ 내지 ④ 생략

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견 요지

가. 청구인의 주장

(1) 청구인의 부 망 유○식은 1945.경부터 1949.경까지 김천경찰서에서 순경으로 재직하다가 6·25전쟁 당시에는 인천 전매청에 근무하던 중 1950. 9. 17. 인민군에 체포되어 처형되었으며, 그 처형의 이유는 위 유○식이 경찰관으로서의 직무수행시 좌익인사들을 죽였다는 것이므로 위 유○식의 죽음은 그 사망 직전의 경찰관이라는 신분 및 그 직무수행과 밀접한 관련이 있다고 할 것이다. 비록 위 유○식이 사망 당시에 경찰공무원은 아니었으나 전직 경찰공무원으로서 경찰공무원 재직 당시 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령 제3조 소정의 “공비소탕작전 또는 대간첩작전에 동원되어 그 임무를 수행하는 행위” 또는 “작전지역 내에서 공비 또는 간첩의 활동에 호응하여 치안

을 교란하는 행위가 자행되는 경우 이를 방지하는 행위”를 수행하였고, 단지 이러한 이유에 의하여 체포 사살된 것이므로 현직공무원이 아니었다는 이유를 제외하고는 위 국가유공자등예우및지원에관한법률의 적용대상에서 제외될 이유가 전혀 없다.

또한 국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조 제13호에서는 “국가사회발전에 현저한 공이 있는 자 중 그 공로와 관련되어 순직한 자로서 국무회의에서 이 법의 적용대상자로 의결된 자”를 국가사회발전특별공로순직자로서 국가유공자등예우및지원에관한법률의 적용대상자로 포함시킴으로써 탄력적 해석의 여지를 두고 있다 할 것이다. 따라서 국가보훈처장이 청구인의 국가유공자등록신청을 하였음에도 위 유○식을 국가유공자로 인정하는 조치를 취하지 않는 것은 청구인의 기본권을 침해한다.

(2)현재 국회에 “6·25전후민간인희생사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법안”을 심의하고 있다고 하는바, 위 유○식은 6·25전쟁을 전후하여 단순하게 희생된 민간인과는 달리 그 신분이나 사망의 원인이 된 직무의 내용이 국가유공자등예우및지원에관한법률상의 국가유공자와 별다른 차이가 없다 할 것이므로 어떤 형태이든지 그 유족인 청구인과 같은 경우를 구제하는 입법을 하는 것은 국회의 당연한 의무라 할 것이고 이를 이행하지 않는 국회의 입법부작위는 청구인의 기본권을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.

나. 경찰청장의 의견

국가유공자등예우및지원에관한법률에 의한 국가유공자 등록대상 중 경찰공무원의 경우 제4조 제1항 제3호 내지 제6호에서 “직무수행 중 전공사상을 당한 자”로 규정하고 있어 그 등록 범위를 한정하는 것으로 보이나 법률은 사회의 발전과정에 따른 그 시대적 가치기준에 따라 변화할 수 있다. 위 유○식이 경찰 재직시의 직무수행을 이유로 처형당하였다면 비록 사망 당시 일반인의 신분이었으나 사망원인이 경찰직무와 관련이 있다고 볼 수 있을 것이므로 국가적인 예우의 대상으로 볼 수 있을 것이다.

다. 국가보훈처장의 의견

(1) 국가보훈처장의 부작위에 대한 부분

행정기관은 전직 경찰관의 신분으로 6·25전쟁 당시 사망한 자를 예우법의 적용대상자로 인정할 법률상의 의무가 없으므로 부작위에 해당되지 않는다. 나아가 청구인이 작위의무를 주장하는 6·25전쟁 피살자의 국가유공자예우는 헌법에 명시적으로 규정된 바도 없으며, 명백히 법률에 위임된 바도 없어 이

사건 헌법소원은 그 대상성이 결여된 부적합한 청구이다.

(2) 국회의 입법부작위에 대한 부분

(가) 국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조에서 국가유공자의 요건을 규정하고 있는데, 위 유○식과 같이 전직 경찰관의 신분으로 6·25전쟁 당시 사망한 자를 헌법상 국가유공자로 한다거나 국가유공자로 하도록 법률에 위임하는 규정이 없고, 이러한 자를 국가유공자에 포함하여 청구인을 국가유공자 유족으로 보상하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 있는 것도 아니므로 ‘진정입법부작위’를 이유로 하는 헌법소원은 그 대상이 되지 않는다.

만약 청구인의 주장을 국가유공자의 범위에 전직 경찰관이라는 사유로 인민군에게 총살당한 자를 국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조의 국가유공자의 범위와 요건에 포함시키지 아니한 ‘부진정입법부작위’에 대한 것으로 본다면 헌법소원 청구기간을 준수하여야 할 것인바, 국가유공자가 되는 범위와 요건은 1984. 8. 2. 제정된 국가유공자예우법에 규정되어 1985. 1. 1.부터 시행되었으므로 2002. 10. 1. 제기된 이 사건 헌법소원은 청구기간을 도과하였다. 나아가 청구인이 2001. 4.경 국민고충처리위원회에 제기한 민원을 피청구인이 이첩받아 2001. 5. 8. 회신을 하였으므로 청구인이 민원서를 제출한 2001. 4.경부터 헌법소원심판청구가 가능한 것으로 가정하더라도 청구기간이 도과한 것은 명백하다.

(나) 국가유공자의 범위는 그 사망이나 상이 또는 그 해당 공훈이 독립운동, 전투, 참전, 국토방위 등 국가를 위하여 능동적, 구체적으로 직접 참가하여 희생한 자들을 위주로 합리적으로 설정하는 것이며, 시대상황에 따른 피해자까지 포괄하는 것은 법취지에 맞지 않을뿐더러 그와 같은 대상은 보훈제도의 영역 밖이라고 판단된다. 또한 국가보훈 내지 국가보상성격의 수급권리는 국가가 법률을 통하여 구체화할 때 비로소 인정되는 법적인 권리로서 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는바, 6·25전쟁 당시 전직 경찰관의 신분이라는 이유로 피살당한 자를 포함하지 아니하였다고 하여 입법재량의 한계를 일탈한 것이라 볼 수 없다.

3. 판　단

이 사건 심판청구의 적법여부에 대하여 본다.

가. 국가보훈처장의 부작위에 대한 부분

국가유공자등예우및지원에관한법률(2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정된 것. 이하 ‘예우법’이라 한다) 제6조 제1항·제2항에 의하면 국가유공자 또는

제73조의2의 규정에 해당하는 자가 되기 위하여 국가보훈처장에게 등록을 신청하는 때에는 그 소속하였던 기관의 장은 대통령령이 정하는 바에 따라 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 국가보훈처장에게 통보하여야 하며, 동법 시행령 제9조 제1항·제2항·제5항에 따르면 경찰공무원과 전투경찰의 경우 소속기관의 장은 경찰청장이고 그 소속기관의 장은 전몰·전상·순직·공상에 해당된다고 인정되는 사실이 발생하거나 이에 대한 확인신청이 있는 때에는 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 지체없이 국가보훈처장에게 통보하도록 되어 있다.

그런데 청구인은 국가보훈처장에게 국가유공자등록신청을 하였음에도 국가보훈처장이 아무런 조치를 취하지 않고 방치하였다고 주장하나, 청구인이 국민고충처리위원회에 제출한 민원에 대하여 국가보훈처장이 이를 이첩받아 2001. 5. 8. 청구인에게 회신을 한 사실만이 인정되고, 달리 청구인이 직접 국가보훈처장에게 국가유공자등록신청을 하였다는 사실을 인정할 만한 자료가 없으므로 국가보훈처장의 부작위는 문제될 여지가 없다. 따라서 이 부분 헌법소원심판청구는 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 불행사’가 존재하지 않으므로 부적법하다.

나.행정자치부장관의 국가유공자등요건관련사실확인서 발급신청 각하행위에 대한 부분

헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 헌법소원심판청구를 함에 있어 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 이를 청구할 수 없다고 보충성의 원칙을 규정하고 있으므로, 공권력의 행사 또는 불행사에 대하여 법원의 재판이라는 구제절차를 이용할 수 있는 경우에는 이에 의한 구제절차를 거쳐야 한다.

그런데 행정자치부장관이 청구인의 국가유공자등요건관련사실확인서 발급청구를 각하한 재결 처분에 대하여 청구인은 행정소송 등의 구제절차를 거치지 아니하고 이 사건 심판청구를 제기하였으니 헌법소원의 보충성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

다. 국회의 입법부작위에 대한 부분

넓은 의미의 “입법부작위”에는, 첫째, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 “입법행위의 흠결이 있는 경우”(즉, 입법권의 불행사)와 둘째, 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는

불공정하게 규율함으로써 “입법행위에 결함이 있는 경우”(즉, 결함이 있는 입법권의 행사)가 있는데, 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부르고 있다.

(1) 진정입법부작위로 보는 경우

(가) 청구인의 주장은 위 유○식과 같이 전직 경찰관의 신분으로 인하여 6·25전쟁 당시 인민군에 의하여 사망한 사람을 국가유공자에 준하여 구제하는 법률을 제정하지 않는 것이 청구인의 기본권을 침해한다는 것인바, 이는 진정입법부작위에 해당하는 것으로 볼 수 있다.

그런데 진정입법부작위에 대한 헌법소원은, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다는 것이 헌법재판소의 일관된 판례이다(헌재 1989. 9. 29. 89헌마13 , 판례집 1, 294, 296; 헌재 1994. 12. 29. 89헌마2 , 판례집 6-2, 395, 405; 헌재 1996. 11. 28. 93헌마258 , 판례집 8-2, 636, 643).

(나) 그러면 과연 입법자가 전직 경찰관의 신분으로 인하여 사망한 자를 국가유공자에 준하여 예우하는 법률을 제정하여야 하는 것이 헌법상 의무인지 여부에 관하여 살펴본다.

우리 헌법 제32조 제6항은 “국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다”라고 규정하여 국가유공자 등에 대한 국가의 우선적 보호이념을 명시하고 있는바, 그들의 생계를 지원하고 애국애족의 정신을 함양하기 위하여 제정된 것이 바로 예우법이다. 그런데 이러한 국가보훈의 대상을 어느 범위까지로 할 것인가, 또 그 보훈의 내용을 어떻게 할 것인가는 그 국가의 재정, 역사적 배경, 사회적 가치관 등에 따라 달라질 수 있으며, 이는 입법자의 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마161 판례집 6-1, 653 참조). 예우법에서는 국가유공자를 순국선열, 애국지사, 전몰군경, 전상군경 등 17개 유형으로 구분·열거하고 있으며, 전직 경찰관이라는 신분으로 인하여 사망한 자는 국가유공자에 포함되어 있지 않다.

그런데 국가유공자에 대한 국가의 우선적 보호이념을 명시하는 위 헌법 제32조 제6항이 전직 경찰관이라는 신분으로 인하여 사망한 자를 국가유공자에

준하여 예우하도록 법률에 위임하고 있다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 밖에 우리 헌법 어디에도 그러한 내용의 입법위임을 하는 규정이 없다. 또한 헌법해석상 그러한 법률을 제정함으로써 전직 경찰관의 신분으로 인하여 사망한 자 및 그 유족인 청구인의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 여지가 없으며, 따라서 이 사건은 진정입법부작위 헌법소원을 제기할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

(2) 부진정입법부작위로 보는 경우

(가)한편, 청구인의 주장을 예우법 제4조에서 국가유공자의 범위를 순국선열·전몰군경 등 17종으로 규정하고 있으면서 단지 위 유○식과 같이 전직 경찰관이라는 신분으로 인하여 사망한 자를 국가유공자의 범위에 포함시키고 있지 않은 것이 위헌이라는 취지로 해석한다면 이는 부진정입법부작위로 볼 여지가 있다.

그런데 “부진정입법부작위”를 대상으로, 즉 입법의 내용·범위·절차 등의 결함을 이유로 헌법소원을 제기하려면 이 경우에는 결함이 있는 당해 입법규정 그 자체를 대상으로 하여 그것이 평등의 원칙에 위배된다는 등 헌법위반을 내세워 적극적인 헌법소원을 제기하여야 하고 헌법재판소법 소정의 제소기간을 준수하여야 한다(헌재 1989. 7. 28. 89헌마1 판례집 1, 163, 164; 헌재 1996. 10. 31. 94헌마108 판례집 8-2, 480, 489, 490 등).

(나)헌법재판소법(2003. 3. 12. 법률 제6861호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항에 의하여 법령에 대한 헌법소원심판의 청구기간은 그 법령의 공포와 동시에 기본권을 침해받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이나, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이다(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198 , 판례집 8-1, 241, 250-251).

청구인이 위 유○식을 국가유공자로 인정하여 달라는 취지로 제기한 민원에 대하여 경찰청장과 국가보훈처장이 2001. 4. 23.과 2001. 5. 8. 예우법에 의한 국가보훈대상이 아니라는 내용의 회신을 하였고, 청구인이 경찰청장을 상대로 행정자치부장관에게 국가유공자등요건관련사실확인서 발급을 청구하는 재결을 청구하였다가 2001. 6. 13. 각하된 사실에 비추어 보건대, 청구인은 경찰청장의 회신을 받고 이에 대해 재결을 신청할 당시에는 예우법 제4조에 의

한 기본권침해사실을 알았다고 보아야 할 것인데, 이 사건 헌법소원심판청구는 그로부터 60일이 훨씬 지난 후에 제기되었음이 명백하다.

따라서 청구인이 예우법 제4조의 부진정입법부작위에 대하여 헌법소원심판을 청구한 것으로 선해하더라도 그 청구기간이 도과하여 부적법하다.

4. 결　론

따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회(주심)