헌재 1996. 6. 13. 선고 94헌마118 95헌바39 판례집 [헌법 제29조 제2항 등 위헌확인]

beta

판시사항

결정요지

당사자

판시사항

가. 행정권력의 부작위 및 국회의 입법부작위에 대한 헌법소원

나. 헌법(憲法)의 개별규정이 헌법재판소법(憲法裁判所00∼法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판대상이 되는지 여부

다. 헌법(憲法)의 개별규정간의 논리적 우열관계와 효력상의 차등문제

라. (1) 국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서 중 '경찰공무원' 부분의 위헌 여부

(2) 전투경찰순경이 헌법(憲法) 제29조 제2항 및 국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서의 경찰공무원에 해당하는지 여부

결정요지

가. (1) 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다.

(2) 입법부작위의 형태 중 기본권보장을 위한 법 규정을 두고 있지만 불완전하게 규정하여 그 보충을 요하는 경우에는 그 불완전한 법규 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원이 가능함은 별론으로 하고, 입법부작위로서 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없다.

나. 헌법(憲法) 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항, 제68조 제2항은 위헌심사의 대상이 되는 규범을 '법률'로 명시하고 있

으며, 여기서 '법률'이라고 함은 국회의 의결을 거쳐 제정된 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하므로 헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아니다.

다. 헌법은 전문과 각 개별조항이 서로 밀접한 관련을 맺으면서 하나의 통일된 가치체계를 이루고 있는 것으로서, 헌법의 제규정 가운데는 헌법의 근본가치를 보다 추상적으로 선언한 것도 있으므로 이념적·논리적으로는 헌법규범상호간의 우열을 인정할 수 있는 것이 사실이다. 그러나 이때 인정되는 헌법규범상호간의 우열은 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로서 헌법의 통일적 해석에 있어서는 유용할 것이지만, 그것이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법규정 상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다.

라. (1) 국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서의 '경찰공무원' 부분은 헌법(憲法) 제29조 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 헌법 내재적으로 제한하는 헌법(憲法) 제29조 제2항에 직접 근거하고, 실질적으로 그 내용을 같이하는 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.

(2) 전투경찰순경은 경찰청 산하의 전투경찰대에 소속되어 대간첩작전의 수행 및 치안업무의 보조를 그 임무로 하고 있어서 그 직무수행상의 위험성이 다른 경찰공무원의 경우보다 낮다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 전투경찰대설치법(戰鬪警察隊設置法) 제4조가 경찰공무원법의 다수 조항을 준용하고 있는 점 등에 비추어 보면, 국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서 중의 '경찰공무원'은 '경찰공무원법상의 경찰공무원'만을 의미한다고 단정하기 어렵고, 널리 경찰업무에 내제된 고도의 위험성을 고려하여 '경찰조직의 구성원을 이루는 공무원'을 특별취급하려는 취지로 파악함이 상당하므로 전투경찰순경은 헌법(憲法) 제29조 제2항 및 국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서 중의 '경찰공무원'에 해당한다고 보아야 한 것이다.

재판관 조승형의 별개의견(別個意見)

헌법(憲法) 제68조 제2항에 의한 위헌소원심판에 있어서 심판의 대상이 된 당해 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단되었을 경우에 그에 대한 주문의 형식은 '심판청구를 기각한다'로 함이 옳다고 생각한다.

당사자

청구인 1. 이○구 외 4인

청구인들 대리인 변호사 배태연

2. 최○기 외 5인

청구인들 대리인 법무법인 한미합동법률사무소

심판대상조문

헌법(憲法) 제29조 제2항

국가배상법(國家賠償法) 제2조(賠償責任) ①國家 또는 地方自治團體는 公務員이 그 職務를 執行함에 당하여 故意 또는 過失로 法令에 違反하여 他人에게 損害를 加하거나, 自動車損害賠償保障法의 規定에 의하여 損害賠償의 責任이 있는 때에는 이 法에 의하여 그 損害를 賠償하여야 한다. 다만, 軍人·軍務員·鏡察公務員 또는 鄕土豫備軍隊員이 戰鬪·訓練·기타 職務執行과 관련하거나 國防 또는 治安維持의 目的上 사용하는 施設 및 自動車·艦船·航空機·기타 運搬機具안에서 戰死·殉職 또는 公傷을 입은 경우에 本人 또는 그 遺族이 다른 法令의 規定에 의하여 災害補償金·遺族年金·傷痍年金등의 補償을 支給받을 수 있을 때에는 이 法 및 民法의 規定에 의한 損害賠償을 請求할 수 없다,

② 생략

참조조문

헌법(憲法) 제111조 제1항 제1호, 제5호

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조제1항, (違憲與否審判의 提請) ① 法律이 憲法에 위반되는 여

부가 裁判의 前提가 된 때에는 당해 事件을 담당하는 法院(軍事法院을 포함한다. 이하 같다)은 職權 또는 當事者의 申請에 의한 決定으로 憲法裁判所에 違憲與否의 審判을 提請한다.

②~⑤ 생략

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조제2항 제68조 제2항

전투경찰대설치법(戰鬪警察隊設置法) 제4조(警察公務員法등의 準用 및 特例)① 警察公務員法 제10조·제16조·제21조·제22조 및 제24조와 警察公務員에게 適用되는 國家公務員法 중 제46조·제68조·제71조 내지 제73조의2 및 제77조의 規定을 除外하고는 警察公務員法(警察公務員에게 適用되는 國家公務員法을 포함한다)을 戰鬪警察巡警에게 準用한다.

②戰鬪警察巡警의 報酬·服務·退職·免職·休職 및 職位解除에 관하여 필요한 事項은 大統領令으로 정한다.

③戰鬪警察隊의 隊員중 警察公務員의 服務 및 昇進任用에 관하여는 大統領令으로 特例를 정할 수 있다.

참조판례

가. 1991.9.16. 선고, 89헌마163 결정

1989.7.28. 선고, 89헌마1 결정

1993.9.27. 선고, 89헌마248 결정

나.다.라. 1995.12.28. 선고, 95헌바3 결정

주문

1. 청구인들의 헌법(1987.10.29. 전문개정) 제29조 제2항 중 '경찰공무원' 부분에 대한 심판청구와 청구인 이○구, 강○심, 이○희, 이○미, 이○혜의 내무부장관·법무부장관·국회의 공권력 불행사에 대한 심판청구를 각 각하한다.

2. 가. 국가배상법(1967.3.3. 법률 제1899호로 제정되어 1981.12.17. 법률 제3464호로 개정된 것) 제2조 제1항 단서 중 '경찰공무원' 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

나. 청구인 이○구, 강○심, 이○희, 이○미, 이○혜의 위 법률조항부분에 대한 심판청구를 기각한다.

이유

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 94헌마118

(가) 청구외 망 이○일은 1993.11.19. 현역병으로 지원입영한 후 1994.1.29. 의무전투경찰순경으로 전임되어 1994.3.17.부터 서울 서대문경찰서 서연파출소에 배속되어 근무하고 있었다.

(나) 위 이○일은 1994.4.18. 08:45경 위 파출소 건물 2층 구내식당에서 같은 파출소 소속 순경 최○성의 3.8구경 리벌버 권총 오발로 인하여 두정부 관통상을 입고 세브란스 병원에 입원 중 1994.4.22. 02:50경 사망하였다.

(다) 위 이○일의 유가족들인 위 제1의 청구인들은 경찰공무원에 대하여 국가배상청구권을 배제하고 있는 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서와, 손해를 직접 배상하거나 관련 법규정을 개정하지 아니하고 있는 내무부장관·법무부장관 및 국회의 공권력 불행사에 의하여 기본권을 침해당하였다고 주장하면서 1994.6.15. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

(2) 95헌바39

(가) 청구외 망 최○렬은 1992.9.4. 현역병으로 입대하여 소정의 군사교육을 마친 다음 1992.11.7. 작전전투경찰순경으로 전임되어

부산지방경찰청 제3기동대에서 근무하던 중, 1993.2.25. 22:40경 위 부대소속 대형버스 안에서 위 기동대 1소대 4분대장인 상경 김영조로부터 폭행을 당하여 양폐장막하 출혈로 인한 외상성 쇼크로 그 무렵 사망하였다.

(나) 위 최○렬의 유가족들인 위 제2의 청구인들은 1993.5.6. 서울지방법원에 대한민국을 상대로 한 국가배상청구소송(93가합31967)을 제기하여 일부승소판결을 받고, 서울고등법원(93나49194)에서도 1994.4.19. 대한민국의 항소를 기각하는 판결이 선고되었는데, 상고심인 대법원(94다25414)은 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송하였다.

(다) 청구인들은 위 환송사건이 서울고등법원(95나15478)에 계속중, 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서에 대한 위헌심판제청을 신청(95카410)하였으나, 위 법원이 1995.9.26. 헌법 제29조 제2항에 대한 부분과 국가배상법 제2조 제1항 단서 중 '군인·군무원·향토예비군대원'에 대한 부분을 각하하고, 위 단서 중 '경찰공무원'에 대한 부분을 기각하자 1995.10.9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건의 심판대상은, 첫째로는 내무부장관이 경찰공무원에게 총기의 휴대와 사용을 허용하고서도 이의 오발로 인한 피해자의 손해를 배상하지 아니하고, 법무부장관이 피해자에게 국가배상청구권을 허용하지 아니하며, 국회가 국가배상법 제2조, 헌법 제29조 제2항을 개정하지 아니하고 또 군인·경찰공무원이 직무상 입은 불법행위로 인한 피해를 실질적으로 보상하는 법률을 제정하

지 아니한 것이 각 공권력의 불행사로서 청구인들의 기본권을 침해하였는가의 여부(94헌마118)이고, 둘째로는 헌법(1987.10.29. 전문개정) 제29조 제2항 및 국가배상법(1967.3.3. 법률 제1899호로 제정되어 1981.12.17. 법률 제3464호로 개정된 것) 제2조 제1항 단서 중 각 '경찰공무원' 부분(94헌마118, 95헌바39 )의 위헌 여부인바, 위 헌법과 법률조항부분의 내용은 다음과 같다.

헌법 제29조 ② 군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.

국가배상법 제2조(배상책임) ① (본문생략). 다만, 군인·군무원·경찰공무원 도는 향토예비군대원이 전투·훈련 기타 직무집행과 관련하거나 국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차·함선·항공기 기타 운반기구 안에서 전사·순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.

2. 청구인들의 주장과 관계인의 의견요지

가. 청구인들의 주장요지

(1) 94헌마118

(가) 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서는 국가를 위하여 사상의 위험이 높은 군무 또는 치안유지업무를 이행하다가 사망한 군인 또는 경찰공무원에 대하여 더 높은 보호를 해주지는 못할망정 오히려 국가배상청구권을 인정하지 아니함으로써 상

대적으로 열악한 대우를 하고 있으니, 위 심판대상조항은 헌법 제10조, 제11조, 제23조, 제37조 제2항 및 민주적 기본질서와 국민생활의 균등한 향상을 도모함을 밝힌 헌법 전문에 배치되어 위헌이다.

(나) 국가는 군인, 경찰공무원이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장할 의무를 지고 있으므로, 본인 또는 유족의 선택에 따라 국가유공자예우등에관한법률에 의한 보상금을 수령하든가, 국가배상법에 의한 배상금을 수령할 수 있도록 하는 제도적 장치를 마련하거나, 군인 또는 경찰공무원이 직무상 입은 불법행위로 인한 피해를 실질적으로 보상하는 법률을 제정하거나 그러한 취지로 국가유공자예우등에관한법률을 개정하거나, 또는 국가배상법 제2조, 헌법 제29조 제2항을 개정하는 등의 조치를 취할 의무가 있는데도 불구하고, ① 내무부장관은 경찰공무원에게 총기의 휴대와 사용을 허용하고도 이의 오발로 인한 피해자의 손해배상청구를 하지 아니하고 있으며, ② 국회는 헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조를 개정하지 아니하고, 또 군인 또는 경찰공무원이 직무상 입은 불법행위로 인한 피해를 실질적으로 보상하는 법률을 제정하지 아니하고 있으며, ③ 법무부장관은 피해자에게 국가배상청구를 허용하지 아니하고 있는바, 이는 바로 국가적 공권력의 위헌적 불행사에 해당한다.

(2) 95헌바39

(가) 경찰공무원 등의 국가배상청구권 배제의 근거규정은 헌법 제29조 제2항은 헌법의 근본가치체계이고 기본권의 핵인 헌법 제10조, 헌법 제11조 및 국가배상청구권을 규정한 헌법 제29조 제1항에 위반되어 무효이다.

(나) 그리고 국가배상법 제2조 제1항 단서는 위헌인 헌법 제29조 제2항에 그 근거를 두고 있고 또 헌법 제37조 제2항의 한계를 벗어나 기본권의 본질적 내용을 침해한 것이므로 위헌 무효이다. 가사 그렇지 아니하다 하더라도 국가배상법 제2조 제1항 단서의 '경찰공무원'의 범위 안에 '전투경찰순경'이 포함되어 있다고 해석하는 한 위 단서규정은 위헌이다.

나. 법무부장관, 내무부장관, 경찰청장의 의견요지

(1) 우선 헌법 제29조 제2항의 위헌 여부와 관련하여 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에 법원 또는 당사자의 제청에 의하여 위헌 여부를 심판한다고 규정하고 있을 뿐으로 헌법규정은 위헌심사의 대상이 될 수 없어 위 심판청구는 부적법하다.

(2) 심판대상조항은 그 직무의 성질상 전투와 훈련 등 고도의 위험성을 내포한 업무에 종사하고 있거나 적 또는 범죄인과 대치하는 등 긴박한 상황하에서 작전 또는 직무를 수행하여야 하는 군·경 등에 대하여는 그 직무상의 위험부담에 대한 사회보장적 의미에서의 보상제도를 보장하는 것을 전제로 그 보상의 내용과 경합되기 쉬운 손해배상을 배제하려는 것이 국가배상법 제2조 제1항 단서의 취지이므로 위헌이라 할 수 없다.

국가배상법이 군·경에 대하여 국가배상청구권을 제한하고 있다 하더라도, 이는 헌법 제29조 제2항 등의 규정취지에 따른 권리주체 범위의 확정과 관련한 문제일 뿐 이를 입법부작위라 할 수 없으며, 또한 군·경에 대하여 국가배상청구권을 인정하지 아니한 내무부

등의 입장은 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서규정에 의한 것으로서, 이에 대한 위헌주장도 기각되어야 할 것이다.

(3) 국가배상법 제2조 제1항 단서의 '경찰공무원'은 '경찰조직의 구성원을 이루는 공무원'을 의미하므로 전투경찰순경도 위 경찰공무원에 속한다.

3. 판단

가. 각 공권력의 불행사에 대한 청구부분

(1) 내무부장관 및 법무부장관의 공권력 불행사

행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 경우에 있어서는, 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다고 할 것이다(헌법재판소 1991.9.16. 선고, 89헌마163 결정 참조), 내무부장관 및 법무부장관에게는 경찰공무원의 사상과 관련한 손해배상에 대하여 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있다고 할 수 없으므로 이에 관한 청구인 이○구, 강○심, 이○희, 이○미, 이○혜의 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.

(2) 국회의 입법부작위

헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과라고 보아야 할 것이므로, 헌법의 개별규정을 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력 행사의 결과라고 볼 수도 없고(헌법재판소법 1995.12.28. 선고, 95헌바3 결정 참조), 따라서 국회가 헌법 제29조 제2항을 개정하지 아니하고 있는 것이 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 불행사에 해당한다고 할 수 없다.

나아가 무릇 입법부작위의 형태로는 기본권보장을 위한 법 규정을 전혀 두지 않은 경우와 이에 관한 규정을 두고 있지만 불완전하게 규정하여 그 보충을 요하는 경우를 상정할 수 있는데, 가사 국가배상법 제2조의 규정이 위 청구인들의 주장과 같이 청구인들의 국가배상청구권을 불완전하게 규정하고 있고, 또 그들에 대한 사회보장적 의미에서의 보상제도를 규정하는 국가유공자예우등에관한법률 등에서의 보상내용이 불충분하여 그 피해를 실질적으로 보상하는데 미흡하다고 하더라도, 그러한 입법내용의 불충분은 위 입법부작위의 형태 중 후자의 범주에 속한다고 할 것이므로, 이러한 형태의 입법부작위에 대하여는 그 불완전한 법규 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원이 가능함은 별론으로 하고, 입법부작위로서 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없다고 할 것이다(헌법재판소 1989.7.28. 선고, 89헌마1 결정; 1993.9.27. 선고, 89헌마248 결정 참조).

그러므로 이 부분에 관한 위 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구 역시 부적법하다.

나. 헌법 제29조 제2항 단서 중 '경찰공무원' 부분

(1) 헌법 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항은 위헌심사의 대상이 되는 규범을 '법률'로 명시하고 있으며, 여기서 "법률"이라 함은 국회의 의결을 거쳐 제정된 이른바 형식적 의미의 법률을 의미한다. 따라서 위와 같은 형식적 의미의 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등이 위헌심사의 대상에 포함되는 것은 별론으로 하고 헌법의 개별규정 자체가 위헌심사의 대상이 될 수 없음은 위 각 규정의 문언에 의하여 명백하다.

(2) 이에 대하여 청구인들은 위 헌법조항부분은 국민이 헌법상의 기본권으로 향유하는 국가배상청구권을 행사할 수 없는 자를 규정하고 있으므로 이는 헌법 제11조, 제23조 제1항, 제29조 제1항, 제37조 제2항으로 표현되는 헌법정신 내지는 헌법핵에 위반되어 무효라는 취지로 주장한다.

살피건대, 헌법은 전문과 단순한 개별조항의 상호관련성이 없는 집합에 지나지 아니하는 것이 아니고 하나의 통일된 가치체계를 이루고 있으며 헌법의 제규정 가운데는 헌법의 근본가치를 보다 추상적으로 선언한 것도 있고 이를 보다 구체적으로 표현한 것도 있으므로, 이념적·논리적으로는 헌법규범상호간의 가치의 우열을 인정할 수 있을 것이다. 그러나 이 때 인정되는 헌법규범상호간의 우열은 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로서 헌법의 통일적 해석을 위하여 유용한 정도를 넘어 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면 부인할 수 있는 정도의 효력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다.

더욱이 헌법개정의 한계에 관한 규정을 두지 아니하고 헌법의 개정을 법률의 개정과는 달리 국민투표에 의하여 이를 확정하도록 규정하고 있는(헌법 제130조 제2항) 현행의 우리헌법상으로는 과연 어떤 규정이 헌법핵 내지는 헌법제정규범으로서 상위규범이고 어떤 규정이 단순한 헌법개정규범으로서 하위규범인지를 구별하는 것이 가능하지 아니하며, 달리 헌법의 각 개별규정 사이에 그 효력상의 차이를 인정하여야 할 아무런 근거도 찾을 수 없다.

나아가 헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과라고 보아야 할 것으로, 헌법의 개별규정을 헌법재판소

법 제68조 제1항 소정의 공권력 행사의 결과라고 볼 수도 없다(이상 헌법재판소 1995.12.28. 선고, 95헌바3 결정 참조).

(3) 결국 위 헌법조항부분에 대한 이 사건 심판청구는 위헌심사의 대상이 될 수 없는 헌법의 개별규정에 대한 것으로서 부적법한 것이다.

다. 국가배상법 제2조 제1항 단서 중 '경찰공무원' 부분

(1) 먼저 청구인들의 위 법조항부분이 위헌이라는 주장에 관하여 보건대 위 법조항부분은 헌법 제29조 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 헌법 내제적으로 금지하는 헌법 제29조 제2항에 직접 근거하고, 실질적으로 그 내용을 같이 하는 것이므로 헌법에 위반된다고 할 수 없다(위 95헌바3 결정 참조). 따라서 청구인들의 위 주장은 이유 없다.

(2) 다음 청구인 최○기, 최○련, 최○익, 이○이, 최○정, 최○영의 위 법조항부분 중 "경찰공무원"의 범위 안에 전투경찰순경이 포함된다고 해석하는 한 위헌이라는 주장에

관하여 보건대,

국가배상법 제2조 제1항은 고도의 위험성을 지닌 직무에 종사하는 자에 대하여 사회보장적 위험부담으로서의 국가보상제도를 별도로 마련하고 다만 그것과 경합되기 쉬운 국가배상청구를 배제하려는데 그 입법의 목적을 두고 있는 것이고, 전투경찰순경은 경찰청 산하의 전투경찰대에 소속되어 대간첩작전의 수행 및 치안업무의 보조를 그 임무로 하고 있어서 그 직무수행상의 위험성이 다른 경찰공무원의 경우보다 낮다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 전투경찰대설치법 제4조가 경찰공무원법의 다수조항을 준용하고 있는 점 등에 비추어 보면(다만 경찰공무원법 제16조의 보훈규정은 준용에서 제외

되어 있다. 그러나 별도로 전투경찰대설치법 제7조, 제8조에서 전사상급여금, 원호 및 가료에 관하여 규정한다), 국가배상법 제2조 제1항 단서 중의 '경찰공무원'은 '경찰공무원법상의 경찰공무원'만을 의미한다고 단정하기 어렵고, 널리 경찰업무에 내재된 고도의 위험성을 고려하여 '경찰조직의 구성원을 이루는 공무원'을 특별취급하려는 취지로 파악함이 상당하고, 따라서 전투경찰순경은 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서 중의 '경찰공무원'에 해당한다고 보아야 할 것이다.

결국 위 청구인들의 위 주장도 이유가 없어 이를 받아들이지 아니한다.

4. 결론

그러므로 청구인들의 헌법 제29조 제2항 중 "경찰공무원" 부분에 대한 심판청구와 청구인 이○구, 강○임, 이○희, 이경미, 이지혜의 내무부장관, 법무부장관, 국회의 각 공권력 불행사에 대한 심판청구는 부적법하여 각 각하하기로 하고, 국가배상법 제2조 제1항 단서 중 "경찰공무원" 부분은 헌법에 위반되지 아니하며, 청구인 이○구, 강○임, 이○희, 이○미, 이지혜의 같은 법률조항부분에 대한 심판청구는 이유가 없어 이를 기각하기로 하여 주문 제2의 가항의 주문표시에 관한 재판관 조승형의 별개의견이 있는 외에 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조승형의 주문 제2의 가항의 주문표시에 관한 별개의견

나는 주문 제2의 가항의 주문표시 중 "국가배상법(……) 제2조 제1항 단서 중 '경찰공무원' 부분은 헌법에 위반되지 아니한다."는

"국가배상법(……) 제2조 제1항 단서 중 '경찰공무원' 부분에 대한 심판청구는 이를 기각한다."로 함이 상당하다고 생각한다.

그 이유는 우리재판소가 1995.10.26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7 ·8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가