과도한 컨설팅비용은 필요경비로 공제할 수 없으며, 비사업용토지에 해당하므로 장기보유특별공제 역시 배제함이 타당함

원고가 제출한 컨설팅계약서는 이 사건 토지 매각에 따른 양도소득세를 감면받기 위해 사후에 작성된 것으로 보이고, 실제 컨설팅계약이 있었던 것으로 보이지는 않으며, 이 사건 토지는 장기보유특별공제 대상이 아닌 비사업용 토지에 해당하므로, 원고의 주장은 이유 없음

소득세법 제104조의3

광주지방법원 2017구합84 추가과세처분취소

AAA

BB세무서장

2017. 9. 28.

2017. 10. 26.

1. 이 사건 소 중 지방소득세 부과처분 취소청구 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2016. 1. 27. 원고에 대하여 한 양도소득세 및 지방세 합계 18,610,470원의 부과처분을 취소하고, 피고는 원고에게 18,610,470원 및 이에 대하여 2016. 1. 29.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2015. 6. 17. CC시 DD면 EE리 401-5 답 1,692㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 FFF에게 153,000,000원에 매도하였다.

나. 원고는 2015. 6. 19. 양도가액 153,000,000원에서 취득가액 199,567원, 필요경비 76,800,000원, 장기보유특별공제액 22,980,130원을 각 공제하여 산출한 양도소득세 7,048,870원과 지방소득세 704,880원을 자진 신고・납부하였다.

다. 피고는 2016. 1. 11. 원고의 양도소득세 신고내용을 검토한 결과 이 사건 토지가 비사업용 토지에 해당한다는 이유로 장기보유특별공제액을 부인하고, 컨설팅비용도 이 사건 토지를 위해 지출한 비용으로 볼 수 없다는 이유로 필요경비에서 부인하였으며,

이 사건 토지의 취득가액을 환산가액인 44,563,846원으로 경정한 후, 2015 과세연도 양도소득세를 16,918,610원으로 경정・고지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였고, CC시장도 같은 날 원고에게 지방소득세 1,691,861원을 경정・고지하였다.

라. 원고는 2016. 1. 29. 피고에게 16,918,610원을, CC시장에게 1,691,861원 각 납부하고, 2016. 2. 11. 감사원에 이 사건 처분에 대한 심사청구를 하였으나 2016. 11. 17. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 제23호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단(지방소득세 부과처분 취소 청구의 적법 여부)

피고는 이 사건 소 중 지방소득세 부과처분 취소 청구 부분은 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 항변한다. 살피건대, 거주자의 양도소득에 대한 지방소득세는 납세지 관할 시장・군수・구청장에게 신고・납부하여야 하며 거주자의 양도소득에 대한 지방소득세의 경정 또한 납세지 관할 시장・군수・구청장이 하는 것이므로, 세무서장이 국세기본법 또는 소득세법에 의한 경정・결정 등에 따라 부과고지방법에 의하여 소득세를 징수하는 경우 그 지방소득세를 함께 부과・고지하더라도 이는 해당 시장・군수・구청장이 부과・고지한 것으로 보므로, 그 부과처분의 취소를 구하는 항고소송의 피고는 소득세 납세지를 관할하는 해당 시장・군수・구청장이 되어야 한다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004두11459 판결 참조). 따라서 이 사건 소 중 지방소득세 부과처분 취소 청구 부분은 피고 적격이 없는 자를 상대로 한 것으로 부적법하다.

3. 양도소득세 부과처분의 적법 여부

가. 관계 법령

별지 '관계 법령' 기재와 같다.

나. 원고의 주장

1) 주식회사 GG컨설팅(이하 'GG컨설팅'이라 한다)은 원고와의 컨설팅계약에 따라 CC시를 상대로 이 사건 토지에 관한 소송을 수행하였고, 이 사건 토지의 평지화 작업, 배수로 작업, 광고 등 이 사건 토지의 매각을 위해 성실히 업무를 수행하였다. (원고는 이 사건 토지의 취득가액을 환산가액이 아닌 등기권리증(갑 제7호증)에 나타난 실제 매수가액을 기준으로 하여야 한다는 주장도 하고 있으나, 이를 인정할 경우 피고가 부과한 양도소득세 보다 더 많은 금액이 인정되어 오히려 원고에게 불리하므로 이에 관하여는 따로 판단하지 않는다.) 따라서 원고가 GG컨설팅에게 지급한 컨설팅비용은 이 사건 토지의 개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 필요경비에 해당한다.

2) 원고는 2013. 4. 29.부터 이 사건 토지 양도일인 2015. 6. 17.까지 농지 소재지에서 2년 이상 거주하면서 이 사건 토지를 자경하였으므로, 장기보유특별공제 22,980,130원이 인정되어야 한다.

다. 판단

1) 컨설팅비용의 필요경비 인정 여부

가) 인정사실

갑 제7, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 27, 30호증, 을 제4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음 각 사실이 인정된다.

① 원고는 1970. 11. 19. 소외 QQQ로부터 CC시 DD면 EE리 401번지 3,488㎡(이하 각 토지는 지번만으로 특정한다)를 매수하였다.

② 401번지는 1972. 8. 30.경부터 토지대장상으로 401-1번지 3,263㎡, 401-2번지 172㎡, 401-3번지 43㎡, 401-4번지 10㎡로 각 분할되어 있었는데, CC시는 이중 401-2 내지 401-4 토지 등에 도로를 설치하여 점유 사용하여 왔다. 이에 원고는 2013. 9. 4. CC시를 상대로 위 401-2 내지 401-4 토지 등의 사용에 대한 부당이득반환 청구의소(이하 '관련소송'이라 한다)를 제기하면서 변호사 HHH에게 수임료 3,300,000원을 지급하였고, 소송계속 중 도로 사용료 감정을 위하여 1,026,300원을 지급하였으며, 등기부등본을 토지대장과 일치시키기 위해 측량업자에게 2,669,700원을 지급하여 측량을 마친 후, 2014. 9. 2. 등기부등본상 401번지를 401-1 내지 401-4번지로 분할하였다.

③ 원고의 큰 아들 JJJ은 2014. 11. 26.부터 월 9,900원씩을 지급하고 'KKK 홈페이지'에 401-1번지에 관한 매매 광고를 하였고, GG컨설팅은 이 사건 토지가 FFF에게 매도되자 매매를 중계한 YYY에게 768,000원을 지급하였다.

④ 원고는 KKK와 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결한 후 401-1번지에서 이 사건 토지를 분할하기 위해 한국국토정보공사에게 602,800원을 지급하여 지적측량을 의뢰하였고, 2015. 6. 16. 이 사건 토지는 401-1번지에서 분할되었다.

⑤ 원고는 2015. 6. 18. GG컨설팅에 76,800,000원을 지급하였고, GG컨설팅은 같은 날 세금계산서를 발급하였다.

⑥ 원고가 2013. 3. 3. GG컨설팅과 체결하였다는 컨설팅 계약의 주요내용은 다음과 같다.

사업명 CC시 DD면 EE리 401번지 매각 자문

사업기간

시작: 2013년 3월 3일

완료: 2016년 12월 31일

매각이 적정가에 이루어지지 않을 시 기간연장 별도 협의

금액 및 대금지급 총 매각가에 50%(부가세 포함)

지원 매각/마케팅을 위한 관련 필요서류는 일체 지원하기로 함

나) 판단

과세처분 취소소송에서 과세근거로 되는 과세표준에 대한 증명책임은 과세관청에 있고, 과세표준은 수입으로부터 필요경비를 공제한 것이므로 수입 및 필요경비의 증명책임도 원칙적으로 과세관청에 있다 할 것이나, 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것일 뿐 아니라 필요경비를 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자가 지배하는 영역 안에 있는 것이어서 과세관청으로서는 그 증명이 곤란한 경우가 있으므로, 그 증명의 곤란이나 당사자 사이의 형평 등을 고려하여 납세의무자로 하여금 증명케 하는것이 합리적인 경우에는 납세의무자에게 증명의 필요성을 인정하는 것이 공평의 관념에 부합한다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2002두1588 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고2006두16137 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 살피건대, 위 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① GG컨설팅은 원고의 큰 아들 JJJ이 대표이사로, 원고가 감사로 각 재직 중이고, 원고와 JJJ 외에 다른 직원은 근무하지 않는 점, ② 원고와 GG컨설팅이 체결한 컨설팅 계약은 401번지 매각 자문에 관한 것인데, GG컨설팅이 이 사건 컨설팅 계약에 따라 지출하였다는 변호사 비용, 임료감정비용, 측량감정비용(401-1 내지 401-4 토지에 관한)은 원고가 CC시를 상대로 제기한 부당이득반환 소송에서 지출한 비용으로 401번지 토지의 매각과는 무관한 점, ③ 원고는 위 각 비용을 컨설팅 계약에 따라 GG컨설팅이 부담하였다고 주장하나, 이중 변호사 비용은 원고가, 측량감정비용은 JJJ이 각 지급한 것으로 나타나는 점, ④ KKK 홈페이지에 401번지 토지 매각 광고를 의뢰한 자도 GG컨설팅이 아닌 JJJ인 점, ⑤ 이 사건 토지 매각 시 실제 지출된 필요경비는 약 1,430,200원[= 분할등기 시 지적측량비용 602,800원 + 광고비용 59,400원(= 9,900원 X 2014. 11. 16.부터 2015. 6.경까지 약 6개월) + 부동산 중개수수료 768,000원] 정도에 불과함에도 토지 매각대금의50%를 컨설팅 비용으로 설정한 것은 지나치게 과다한 점, ⑥ GG컨설팅이 컨설팅 계약에 따라 수행한 구체적인 업무 내용을 알 수 있는 자료가 제출되지 않은 점 등에 비추어보면, 원고가 제출한 GG컨설팅과의 컨설팅계약서는 이 사건 토지 매각에 따른양도소득세를 감면받기 위해 사후에 작성된 것으로 보이고, 원고와 GG컨설팅 사이에 실제 컨설팅계약이 있었던 것으로 보이지는 않는다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 장기보유특별공제 인정 여부

가) 구 소득세법(2015. 7. 24. 법률 제13426호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조의3 제1항 가목 및 구 소득세법 시행령(2016. 2. 17. 대통령령 제26982호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제168조의6 제1호 각 목, 제168조의8 제3항 제7호, 소득세법 시행규칙 제83조 제2항에 의하면, 농지 소유기간이 5년 이상인 경우 ① 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간ㆍ양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간ㆍ토지의 소유기간의 100분의 40에 상당하는 기간 동안(위 3가지 기간 모두를 말한다), ② 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지는 비사업용 토지에 해당되어 장기보유특별공제를 받을 수 없고, 다만 소유자가 65세 이상 고령에 해당하여 자경할 수 없는 경우로서 ① 해당 사유 발생일 부터 소급하여 5년 이상 계속하여 재촌 하면서 자경한 농지로서 해당 사유 발생 이후에도 소유자가 재촌 하고 있거나, ② 농지법 제23조에 따라 농지를 임대하거나 사용한 경우에는 비사업용 토지에 해당하지 않는다.

한편, 구 조세특례제한법 시행령(2016. 2. 5. 대통령령 제26959호로 개정되기 전의 것) 제67조 제2항에 의하면, 자경이란 농지법 제2조 제5호에 따라 농업인이 그 소유농지에서 농작물의 경작 또는 다년생식물 재배에 상시 종사하거나 농작업의 1/2 이상을 자기의 노동력으로 경작 또는 재배하는 것을 말하고, 양도한 토지의 자경 사실은 이를 주장하는 양도자가 적극적으로 입증하여야 한다(대법원 1994. 10. 21. 선

고 94누996 판결 등 참조).

나) 이 사건 토지가 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에서 정한 비사업용 토지에 해당하는지에 관해 살피건대, 갑 제21호증, 을 제2호증의 각 기재에 의하면 원고가 2013. 4. 29. WW시 TT구 UU동에서 이 사건 토지 인근인 CC시 DD면 PP길 24-3으로 전입한 사실, 같은 날 JJJ의 농지원부에 세대원(업무집행사원)으로 편입된 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실만으로 원고가 2013. 4. 29.경부터 이 사건 토지를 자경하였음을 인정하기 부족하고, 오히려 원고가 이 사건 소장에서 '401번지는 거리상 문제로 직접 농사를 지을 수 없어 일가 친척인 소외 LLL에게 맡겼다가 다시 MMM로 하여금 농사를 짓게 하였다'고 자인한 점, MMM가 2013년도와2014년도에 이 사건 토지의 분할 전 모(母)토지인 401-1번지와 관련하여 DD면으로부터 쌀 직불금을 수령하였고(을 제3호증), 이에 대하여 원고가 감사원에서 논농사가 기계화되어 있어 401-1번지를 MMM가 경작하고 이에 대한 필요경비로 직불금을 제공하였다고 진술한 점(갑 제23호증) 등에 비추어보면, 원고는 적어도 2014년도까지는 이 사건 토지를 자경하지 않았던 것으로 보인다.

따라서 원고는 이 사건 토지의 양도(2015. 6. 17.)일 직전 5년 중 3년을 초과하는 기간ㆍ양도일 직전 3년 중 2년을 초과하는 기간ㆍ그 소유기간의 100분의 60에 상당하는 기간 동안 이 사건 토지를 자경하지 않았으므로, 이 사건 토지는 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 본문에서 정한 비사업용 토지에 해당한다.

다) 다음으로 이 사건 토지가 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 단서에서 정한 예외사유에 해당하는지에 관하여도 살피건대, 을 제2호증의 기재에 의하면 원고는 2013. 4. 29. CC시 DD면 PP길 24-3으로 전입하기 전까지 이 사건 토지 인근에서 거주한 사실이 없음이 인정되고, 원고가 농지법 제23조에 따라 이 사건 토지를 제3자에게 임대 또는 사용대 하였음을 인정할 증거도 없으므로, 위 예외사유에도 해당하지 않는다.

라) 따라서 이 사건 토지는 장기보유특별공제 대상이 아닌 비사업용 토지에 해당하므로, 이에 관한 원고의 주장도 이유 없다.

4. 결론

이 사건 소 중 지방소득세 부과처분 취소청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고,

원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.