서울고등법원 2012.10.19. 선고 2012누8313 판결

나. 피고는 2011. 3. 23. B에 취업기간 3년이 만료된 외국인근로자를 재고용하기 위해서는 원칙적으로 취업기간만료일 45일 전까지 피고에 취업기간만료자 취업활동기간 연장신청을 하여야 하고, 다만 취업활동기간 만료일 이전에 사용자와 그 외국인근로자 간의 근로계약기간이 3개월 이상 남아 있는 경우에는 연장신청서를 취업 활동기간 만료 15일 전까지 제출하여야 한다는 취지의 '취업기간 만료자 취업활동 기간 연장신청 안 내문'을 팩스로 송부해 주었다.

다. B의 과장인 C이 2011. 6. 16. 피고 사무실(시흥고용센터)을 방문하여 담당자에게 원고에 대한 취업활동기간연장신청이 가능한지 여부를 문의하였고, 이에 피고 담당자가 전산조회를 통하여 C에게 원고에 대한 취업활동기간연장신청기한이 경과하였다는 사실을 알려주자, C은 별다른 이의를 제기하지 않고 원고에 대한 취업활동기간연장신청서를 제출하지 않고 돌아갔다.

라. 원고는 B와 사이에 2011. 7. 1.부터 2012. 6. 30.까지를 근로기간으로 하여 갱신 근로계약을 체결하였다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 3, 9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 원고의 주장

가. 원고는 취업활동기간의 만료일까지 그 연장신청을 하면 되는 것으로 알고 있었고, 피고는 관계법령을 원고나 원고의 사용자에게 안내하지 않았으므로 이 사건 처분은 위법하다.

나. 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이므로 위법하다.

3. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

4. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단

가. 피고의 당심에서의 주장

B가 피고에게 원고에 대한 취업활동기간연장신청서를 제출하지 않았기 때문에 피고는 이 사건 거부처분을 한 사실이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

1) 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적 · 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라는 점을 고려하고 행정처분이 그 주체, 내용, 절차, 형식에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력요건을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 하며, 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 정도와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정칭의 태도 등도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93누12619 판결 등 참조).

2) 살피건대, 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, B의 C 과장이 2011. 6. 16. 피고 사무실을 방문하여 원고에 대한 취업활동기간연장신청이 가능한지 여부에 대하여 구두로 문의한 것을 원고에 대한 취업활동기간연장신청으로 볼 수는 없는 점, 피고 담당자가 전산조회를 통하여 C에게 원고에 대한 취업활동기간연장신청기한이 경과하였다는 사실을 구두로 알려주었으나 C이 이것을 권리의무에 영향을 미치는 취업활동기간연장신청에 대한 접수거부처분으로 인식하였다고 보기는 어려운 점, 피고 담당자가 C에게 취업활동기간연장신청기한이 경과하였다는 사실을 알려주자 C은 별다른 이의를 제기하지 않고 원고에 대한 취업활동기간연장신청서를 제출하지 않은 점, 피고는 2011. 3. 23. B에 취업활동기간연장신청서 제출기한을 미리 안내해 준 점 등에 비추어 보면, 피고가 2011. 6. 16. B나 원고에게 행정소송의 대상이 되는 이 사건 거부처분을 하였다고 볼 수 없고[다만, 제1심 4차 변론기일에 "쌍방 : 원고의 사용자가 잘못하여 하루 늦게 취업활동기간연장신청서를 제출하는 바람에 그 접수가 기부되었다.는 점에 대하여 다툼이 없다고 진술"이라는 기재가 있으나, 행정소송에 있어서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고 자백의 대상이 될 수 없다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92누15499 판결 등 참조)], 달리 이를 인정할 증거가 없으므로[설령 피고의 원고에 대한 접수거부처분이 있었다고 하더라도, 앞서 본 증거에 의하면 원고와 B 사이의 갱신 근로계약이 당심 변론종결일 전인 2012. 6. 30. 만료된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고에게 그 접수거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 보기도 어렵다, 피고의 위 항변은 이유 있다.

5. 결론

그렇다면, 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.