창원지방법원 2012.2.2. 선고 2011구합103 판결

나. C은 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '외국인 고용법'이라 한다) 제8조 제4항에 따라 원고를 고용하였는데 원고에 대한 고용허가기간의 만료일은 2010. 7, 9.이다.다. C의 대표자 B는 원고의 취업활동 기간이 만료 15일 전이 도래하기 이전인 2010. 6. 8. 피고에게 원고에 대한 취업기간 만료자 취업활동기간 연장신청을 하였고, 피고는 위 신청을 허가하였다.

라. 그런데 원고가 휴가기간이 지나고 1개월 뒤에야 복귀한 문제 및 임금 문제로 B와 원고 사이에 분쟁이 생겨 원고가 C에서 퇴사하기로 함에 따라, B는 2010. 6. 28. 피고에게 원고에 대한 재고용을 취소한다는 취지의 외국인근로자 고용변동신고서를 제출하였고, 이에 피고는 위 취업기간 만료자 취업활동기간 연장히가를 취소하였다.

마. 이후 원고는 B를 상대로 부당해고 구제신청을 하였고, 경남지방노동위원회에서 2010. 8. 30. "B는 원고를 2010. 6. 29.자로 원직복직 시키고, 관할 노동부 고용센터에 재고용 신청을 한다"는 취지의 화해가 성립되자, B는 2010. 9. 10. 피고에게 다시 취업기간 만료자 취업활동기간 연장신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)을 하였는데, 피고는 2010. 9. 29. B에 대하여 외국인고용법 제18조의 2, 구 외국인고용법 시행규칙(2011. 7. 5. 고용노동부령 제29호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조의2 제1항 단서에 따라 B가 취업기간 만료자 취업활동기간 연장신청서(이하 '연장신청서'라 한다) 제출기간을 준수하지 못하였음을 이유로 이 사건 신청을 불허하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4호증, 을 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단

가. 피고의 본안 전 항변

피고는 ①) 이 사건 처분의 상대방은 원고의 사용자인 3인바 처분의 상대방이 아닌 원고에게는 원고적격이 없고, ② C이 2011. 5. 11. 폐업하였으므로 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 없어 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 원고적격 여부

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자랴도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 안정된다고 할 것이나, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다(대법원 1999. 12. 7. 선고 97누12556 판결 참조).이 사건에 관하여 보건대, 외국인고용법 제18조의2는, 외국인고용법 제8조 제4항에 따른 고용허가를 받은 사용자에게 고용된 외국인근로자로서 취업활동기간 3년이 만료되어 출국하기 전에 사용자가 고용노동부장관에게 재고용 허가를 요청한 근로자는 1회에 한정하여 2년 미만의 범위에서 취업활동 기간을 연장받을 수 있도록 규정하고 있고, 구 외국인고용법 시행규칙 제14조의2는 사용자는 외국인고용법 제18조의2에 따라 외국인근로자가 취업활동기간을 연장받을 수 있도록 하기 위하여 그 외국인근 로자의 취업활동기간 만료 45일 전까지(취업활동 기간 만료일 이전에 사용자와 그 외 국인근로자 간의 근로계약기간이 3개월 이상 남아 있는 경우에는 연장신청서 제출기한은 취업활동 기간 만료 15일 전까지) 취업기간 만료자 취업활동기간 연장신청서를 소재지관할 직업안정기관의 장에게 제출하도록 하고 있다. 위 외국인고용법 및 시행규칙에서 취업기간 만료자에 대한 취업활동기간 연장신청이 가능하도록 정한 것은, 사용자로 하여금 숙련된 근로자를 장기간 고용하여 사업체 운영의 편익을 도모할 수 있도록 하고자 하는 취지뿐 아니라 외국인근로자로, 하이금 재고용 허가를 통하여 취업활동기간 및 체류기간을 연장할 수 있도록 하는 취지도 포함된 것으로 해석되는 점, 취업활 동기간 연장신청이 받아들여지는 경우 외국인근로자는 3년으로 제한된 취업활동기간을 연장받아 연장된 기간 동안 국내에서 적법하게 취업할 수 있는 자격을 얻는 반면, 그 신청이 불허될 경우 당초의 취업 활동기간이 만료되면 즉시 출국해야 하는 입장에 처하는 점 등에 비추어보면 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하다.

(2) 소의 이익 여부

외국인 고용법 제25조 제1항은, 외국인고용법 제8조 제4항에 따라 고용허가를 받은 후 제18조의2에 따라 취업활동 기간을 연장받은 외국인근로자에 대하여 제25조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 발생하여 그 사업 또는 사업장에서 정상적인 근로관계를 지속하기 곤란할 때에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안 정기관의 장에게 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청할 수 있도록 규정하면서, 외국인근로자법 제25조 제1항 제2호에서 '휴업, 폐업, 그 밖에 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 그 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정되는 경우'를 들고 있다. 비록 C이 현재 폐업한 상태라 하더라도 이 사건 처분이 취소되어 취업활동기간 연장이 이루어지는 경우 원고로서는 남은 취업기간 동안 다른 사업장에 고용될 수 있는 가능성이 있으므로 여전히 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.

(3) 소결

따라서 피고의 본안 전 항변은 모두 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

① 외국인근로자법의 일반법인 출입국관리법 시행령 제24조의6 제1항 제2호는 '재판계류 중이거나 수사상 필요에 의하여 허가된 체류기간을 연장할 필요가 있다고 인정되는 자'에 대한 체류기간 연장허가가 가능하도록 규정하고 있는 점을 고려하면 원고에 대한 취업활동기간도 연장되어야 하고, 2 피고가 경남지방노동위원회의 2010부해207 화해조서에 따라 B가 원고를 해고한 것은 부당해고로서 효력이 없으므로, 원고와 B 사이의 근로계약은 근로기준법 제16조에 따라 2010.7.10.부터 갱신되어 2011. 7. 9.까지 지속된다고 보아야 하고, B가 2010. 9. 15. 피고에게 취업활동기간 연장신청서를 제출하였으므로 구 외국인고용법 시행규칙 제14조의2에서 정한 기간을 준수한 것이며, 가사 B가 취업 활동기간 연장신청서 제출기간을 어겼다 하더라도, 사용자와 근로자가 부당해고 여부에 관하여 다투는 기간 동안에는 당사자가 책임질 수 없는 사유로 제출기간을 지키지 못한 것이므로 제출기간이 정지되어야 하는데도, 피고가 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 첫 번째 주장에 관한 판단

살피건대, 출입국관리법 시행령 제24조의6은 출입국관리법 시행령이 2007. 6. 1. 대통령령 제20076호로 개정되면서 삭제되었으며, 더욱이 구 출입국관리법 시행령(2007. 6. 1. 대통령령 제20076호로 개정되기 전의 것) 제24조의6은 산업연수활동을 하는 연수취업자에 대한 체류기간 연장허가에 관한 것으로서 이 사건에 적용할 수 있는 근거조문이 아니므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 두 번째 주장에 대한 판단

가사 원고의 주장과 같이 원고와 B 사이의 근로계약이 2011. 7. 9.까지 계속 된다고 하더라도, 구 외국인고용법 사행규칙 제14조의2는 취업활동기간 만료일 이전에 사용자와 그 외국인근로자 간의 근로계약기간이 3개월 이상 남아 있는 경우에는 연장신청서 제출기한은 취업활동 기간 만료 15일 전까지로 하도쪽 규성하여, 근로계약기간 이 3개월 이상 남아있는 경우 그 근로계약기간이 언제 종료되는가와는 무관하게 취업활동기간 만료 15일 전까지는 연장신청서를 제출하도록 규정하는바, B가 취업활동기간 이 만료된 2010. 7. 9.이 되기 15일 전까지 연장신청서를 제출하지 않았다면 위 규정에서 정한 연장신청서 제출기한을 준수하지 못한 것이므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 세 번째 주장에 대한 판단

살피건대, 외국인근로자법 등 관계 법령에서 부당해고 여부를 다투는 동안에 취업활동기간 연장신청서 제출기간을 정지 또는 유예해주는 규정을 별도로 두고 있지 않을 뿐 아니라, 을 3 내지 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 외국인고용법 제18조의2 제1항의 문언형식, 외국인근로자를 체계적으로 도입·관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 제정된 외국인고용법의 입법취지, 위 조항은 원칙적으로 외국인근로자의 취업활동을 3년으로 제한하고 있는 외국인고용법 제18조의 규정에 대한 예외로서 일종의 특례규정인 점, 외국인근로자는 취업활동기간의 범위 내에서 국내에서 적법하게 취업할 수 있는 자격을 부여받는 것이므로 취업활동기간 연장허가는 일종의 설권적 처분으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 외국인근로자에 대하여 취업활동기간의 연장을 허가할 것인지는 행정청의 재량에 달려 있다고 보이는 점, ②: 외국인근로자의 국내에시의 취업은 그 체류기간 범위 내에서 이루어지는 것이므로 취업활동기간의 연장은 출입국관 리법의 체류기간 연장허가와 유기적으로 맞물려 있는 것인바, 구 외국인고용법 시행규칙 제14조의2에서 정한 연장신청서 제출기한은 외국인근로자가 피고로부터 재고용허가를 받고 출입국관리사무소장으로부터 체류기간 연장허가를 득하여 적법하게 국내에 체류하기 위한 절차를 거치기 위한 최소한의 기간을 정책적 고려에서 정한 것으로 보이는 점, ③ B는 원고에 대한 재고용 신청을 취하할 당시 원고가 재고용 허가를 받지 못하면 취업기간이 만료되어 곧바로 출국해야 한다는 점을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는바, B가 취업활동기간 연장신청서 제출기간을 어긴데 귀책사유가 없다고 볼 수도 없는 점, 4 취업 활동기간 연장이 거부된 외국인근로자들도 외국인고용법 제18조에 따라 일단 출국하였다가 6개월 후에 재입국이 가능하므로 위 기간 경과 후에는 국내로의 입국 및 고용이 가능한 점 등에 비추어보면 부당해고 여부를 다투는 동안 취업활동기간 연장신청서 제출기한을 정지 또는 유예해주지 않았다는 사정만으로 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용했다고 볼 수도 없으므로 이 사건 처분은 적법하다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.