서울행정법원 2011.5.13. 선고 2010구합39908 판결

가. 주식회사 B(이하 '소외 회사'라 한다)은 1997. 1. 1. 염색기, 살균기 제조업, 도매업 등을 영위하기 위하여 경산시 C에서 설립된 회사이고, 원고는 2008.경부터 2010. 10. 14.까지 소외 회사에서 근무한 타이(Thailand) 국적의 외국인근로자이다. 나. 소외 회사는 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '외국인고용법'이라 한다) 제8조 제4항에 따라 원고를 고용하였는데 원고에 대한 고용허가기간의 만료일은 2010. 10. 15.이다.

다. 2009, 10, 9. 개정된 외국인고용법이 2010. 4. 10.부터 시행됨에 따라 피고는 2010. 5. 17. 소외 회사에게 취업기간 3년이 만료된 외국인근로자를 재고용하기 위해서는 원칙적으로 취업기간만료일 45일 전까지 피고에게 취업기간만료자 취업활동기간 연장신청을 하여야 한다는 내용의 안내문을 발송하였고, 2010. 3. 31., 같은 해 6. 10., 같 같은 해 8. 10. 소외회사에게 위와 같은 내용의 안내문을 팩스(팩스번호 : D)로 전송하였으며, 그 무렵 소외회사 대표자 E의 휴대전화(F)로 원고의 이름을 명시하여 재고용 희망시 2010. 8. 31.까지 신청이 필요하다는 내용의 문자를 전송하였다.

라. 소외회사 대표자 E이 2010. 10. 13. 피고 사무실을 방문하여 담당자에게 원고에 대한 취업활동기간연장신청이 가능한지 여부를 문의하였고, 이에 피고 담당자가 전산조회를 통하여 E에게 원고에 대한 취업활동기간연장신청 기한이 경과하였다는 사실을 알려주자, E은 별다른 이의를 제기하지 않고 원고에 대한 취업활동기간연장신청서를 제출하지 않고 돌아갔다.

마. 소외회사는 2010. 10. 14. 외국인고용법 제17조 제1항, 동법 시행규칙 제14조에 따라 피고에게 원고와 소외회사 사이의 고용계약기간이 2010. 10. 14. 만료되었다는 내용의 원고 명의의 외국인근로자 고용변동 등 신고서, 같은 내용의 소외회사 명의의 사업장변경 사유 확인서를 첨부하여 원고에 대한 고용변동신고서(이하 '이 사건 고용변동 신고서'라 한다)를 제출하였다.

[인정근거 : 다툼이 없거나, 을 제1, 4호증의 각 1 내지 3, 을 제2, 3호증, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 원고의 주장

2009. 10. 9. 개정된 외국인고용법의 내용에 관하여 안내나 홍보를 받지 못하였던 소외회사가 취업활동기간 만료 며칠 전에 취업활동기간연장신청을 하였음에도 피고가 개

정된 외국인고용법에 따른 취업활동기간연장신청기한이 경과하였다는 이유로 2010. 10. 13. 소외 회사에 대하여 원고에 대한 취업활동기간연장신청서의 접수를 거부한 것 (이하 '이 사건 거부처분'이라 한다)은 위법하므로 취소되어야 하고 피고는 원고에 대한 취업활동기간연장신청서를 접수하여야 한다.

3. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

4. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

소외회사가 피고에게 원고에 대한 취업활동기간연장신청서를 제출하지 않았기 때문에 피고는 이 사건 거부처분을 한 사실이 없으므로 이 사건 소 중 이 사건 거부처분에, 대한 부분은 부적법하다.

나. 판단

행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라는 점을 고려하고 행정처분이 그 주체, 내용, 절차, 형식에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력요건을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 하며, 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 정도와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도 등도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93누12619 판결 등 참조). 이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 소외 회사 대표자 E이 2010. 10. 13. 피고 사무실을 방문하여 원고에 대한 취업활동기간연 장신청이 가능한지 여부에 대하여 구두로 문의한 것을 원고에 대한 취업활동기간연장 신청으로 볼 수는 없는 점, 피고 담당자가 전산조회를 통하여 E에게 원고에 대한 취업활동기간연장신청기한이 경과하였다는 사실을 구두로 알려주었으나 E이 이것을 권리의무에 영향을 미치는 취업활동기간연장신청에 대한 접수거부처분으로 인식하였다고 보기는 어려운 점, 피고 담당자가 E에게 취업활동기간연장신청기한이 경과하였다는 사실을 알려주자, E은 별다른 이의를 제기하지 않고 원고에 대한 취업활동기간연장신청서를 제출하지 않은 점, 소외회사는 같은 해 10. 14. 피고에게 이 사건 고용변동신고서를 제출한 점, 피고는 소외 회사에게 2009. 10. 9. 개정된 외국인고용법의 내용에 대하여 여러 차례 안내를 한 점 등에 비추어 보면, 피고가 2010. 10. 13. E에게 행정소송의 대상이 되는 이 사건 거부처분을 하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 있다.

5. 의무이행 판결을 구하는 부분의 적법 여부

직권으로 이 사건 소 중 피고에게 원고에 대한 취업활동기간연장신청서의 접수를 구하는 부분의 적법 여부에 관하여 보건대, 행정소송법상 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 소송은 허용되지 아니하므로(대법원 1997. 9. 30. 선고 97누3200 판결 등 참조), 이 사건 소 중 피고에게 원고에 대한 취업활동기 간연장신청서의 접수를 구하는 의무이행소송 부분은 현행 행정소송법상 허용되지 않아 부적법하다.

6. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 소는 모두 부적법하여 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.