의정부지방법원 2011.10.4. 선고 2011구합2267 판결

가. 원고는 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)의 대표이사로서, B은 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '외국인고용법'이라 한다) 제8조 제4항에 따라 몽골 국적의 외국인 근로자 C, D, E, 이하 총칭하여 '이 사건 외국인근로자들'이라 한다)에 대하여 고용허가기간 2008. 3. 11.부터 2011, 3, 10.까지로 하여 고용허가를 받아 이들을 고용하였는바, 위 외국인근로자들에 대한 고용허가기간의 만료일은 2011. 3. 10.이다. 나. 피고는 외국인고용법 및 그 시행규칙에 따라서 2010. 4. 20. 원고에게 '외국인근 로자의 취업활동기간 연장신청기간을 취업기간 만료일 90일 전부터 45일 전까지(단, 취업활동기간 만료일 이전에 사용자와 그 외국인근로자 간의 근로계약기간이 3개월 이상 남아있는 경우에는 취업활동기간 만료일 15일 전까지)' 등의 내용이 기재된 안내문을 발송하였고, 2011. 1. 6.부터 2011. 2. 5.까지 6회에 걸쳐 원고의 휴대폰(F)으로 이 사건 외국인근로자들의 이름을 명시하여 재고용희망시 신청이 필요하다는 취지의 문자를 전송하였다.

다. 원고는 취업활동기간 연장신청기간이 지난 2011. 3. 4.에서야 피고의 구리고용센터를 방문하여 담당자에게 이 사건 외국인근로자들에 대한 취업활동기간 연장신청이 가능한지 여부를 문의하였고, 이에 담당자가 원고에게 취업활동기간 연장신청기간이 경과하였다는 사실을 알려주었다.

라. 원고는 취업활동기간 연장신청기간이 지난 2011. 6. 16. 피고에게 이 사건 외국인근로자들의 취업활동기간 연장신청서를 제출하였고, 피고는 2011. 6. 22. 원고에 대하여 외국인고용법 제18조의2, 같은 법 시행규칙 제14조의2 제1항 단서에 따라 원고가 취업활동기간 연장신청서 제출기간을 준수하지 못하였음을 이유로 원고의 신청을 거부하였다.

2. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 사유로 주위적으로, 피고의 2011. 3. 4.자 취업활동기간 연장신청 거부처분이, 예비적으로 피고의 2011. 6. 22.자 취업활동기간 연장신청 거부처분이 취소되어야 한다고 주장한다.

이 사건 외국인근로자들을 고용할 당시에는 취업활동기간 연장신청기간이 취업기간 만료 전일까지였으므로 원고는 당연히 이와 같이 알고 있었는데, 피고는 갑자기 2010. 4. 12. 개정된 외국인고용법 시행규칙을 적용하여 취업활동기간 연장신청기간을 취업기간 만료 15일 전으로 변경하여 놓고도, 이에 대한 홍보 및 고지를 제대로 하지 않았던 점, 피고의 취업활동기간 연장신청 거부처분이 취소되지 아니한다면 숙련된 근로자를 구할 수 없어 원고의 회사 운영에 중대한 차질이 생기는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 취업기간 만료 15일 전에 취업활동기간 연장신청을 하지 아니하였다는 이유로 행해진 피고의 이 사건 취업활동기간 연장신청 거부처분은 재량권을 일탈, 남용하여 위법하다.

3. 관계 법령

별지 관계 법령의 기재와 같다.

4. 원고의 주위적 청구에 관한 판단

가. 피고의 본안 전 항변에 관한 주장

원고의 주위적 청구와 관련하여, 원고는 2011. 3. 4. 피고에게 이 사건 외국인근로자들에 대한 취업 활동기간 연장신청서를 제출하지 않았기 때문에 피고는 원고가 주장하는 처분을 한 사실이 없으므로, 부적법하여 각하되어야 한다.

나. 판단

살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 2011. 3. 4. 피고의 구리고용센터를 방문하여 이 사건 외국인근로자들에 대한 취업활동기간 연장신청이 가능한지 여부를 구두로 문의한 것만 가지고 원고가 피고에게 취업활동기간 연장을 신청한 것으로 볼 수는 없으므로, 피고가 2011. 3. 4. 원고에 대하여 취업활동기간 연장신청 거부처분을 한 것으로 볼 수 없다. 따라서 원고의 주위적 청구는 대상적격으로서의 처분이 없으므로 부적법하다.

5. 원고의 예비적 청구에 관한 판단

가. 이 사건 처분의 성질

외국인고용법 제18조의2 제1항에 의하면 고용허가를 받은 사용자에게 고용된 외국인근로자로서 같은 법 제18조에 따른 취업활동 기간 3년이 만료되어 출국하기 전에 사용자가 고용노동부장관에게 재고용 허가를 요청한 근로자는 1회에 한정하여 2년 미만의 범위에서 취업활동 기간을 연장받을 수 있도록 규정하고 있고, 외국인고용법 시행규칙 제14조의2에 의하면 사용자는 법 제18조의2에 따라 외국인근로자가 취업활동기간을 연장받을 수 있도록 하기 위하여 그 외국인근로자의 취업활동기간 만료 45일 전까지 별지 제12호의3 서식의 취업기간 만료자 취업활동기간 연장신청서에 사업자등록증 사본, 외국인등록증 사본, 여권 사본, 표준근로계약서 사본 등의 서류를 첨부하여 소재지 관할 직업안 정기관의 장에게 제출하되, 취업활동 기간 만료일 이전에 사용자와 그 외국인근로자 간의 근로계약기간이 3개월 이상 남아 있는 경우에는 연장신청서 제출기한은 취업활동 기간 만료 15일 전까지로 한다고 규정하고 있다.

어느 행정행위가 기속행위인지 아니면 재량행위인지 여부는 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 하는바(대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결 참조), 외국인고용법 제18조의2 제1항의 문언형식, 외국인근로자를 체계적으로 도입·관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 제정된 외국인고용법의 입법취지, 위 조항은 원칙적으로 외국인근로자의 취업활동을 3년으로 제한하고 있는 외국인고용법 제18조의 규정에 대한 예외로서 일종의 특례규정인 점, 외국인근로자는 취업활동기간의 범위 내에서 국내에서 적법하게 취업할 수 있는 자격을 부여받는 것이므로 취업 활동기간 연장허가는 일종의 설권적 처분으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 외국인근로자에 대하여 취업 활동기간의 연장을 허가할 것인지는 행정청의 재량에 달려 있다고 할 것이고, 피고가 이러한 재량을 행사함에 있어 처분의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례 · 평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2000두6121 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 등 참조).

나. 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 판단

그러므로 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것인지 여부에 관하여 살피건대, 앞에서 본 사실관계에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 외국인고용법이 사용자가 외국인 근로자를 고용하고자 하는 경우에 허가를 받도록 하면서, 외국인근로자를 고용하기에 앞서 직업안정기관에 내국인 구인을 신청하도록 하고 있고, 고용이 허가된 외국인근로자의 취업 활동기간을 입국한 날부터 3년의 범위로 제한하고 있으며, 외국인근로자의 사업장 변경의 사유 및 횟수도 정상적인 근로관계를 지속하기 곤란한 사유가 있는 경우로 한정하여 허가를 받도록 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 외국인근로자의 고용허가 및 취업활동기간의 연장을 허가함에 있어 피고에게 상당한 범위의 재량권이 부여된 것으로 보이는 점, 외국인근로자의 고용허가기간 연장신청 제출기간을 정하고 있는 외 국인고용법 시행규칙 제14조의2 제1항은 행정기관 내부의 행정규칙으로서 대외적인 구속력을 가진다고 보기는 어렵지만, 피고가 외국인근로자에 대한 고용기간 연장허가 신청업무를 처리하는 기준으로써 행정기관을 구속하는 내부적인 효력은 있는 것이어서, 피고에게 이에 위반하여 처분을 할 것을 기대하기 어려운 점, 외국인근로자의 국내에서의 취업은 그 체류기간 범위 내에서 이루어지는 것이므로 취업활동기간의 연장은 출입국관리법의 체류기간 연장허가와 유기적으로 맞물려 있는 것인바, 외국인근로자가 적법하게 국내에 체류하면서 취업활동을 하기 위해서는, 외국인근로자에 대한 취업활 동기간 연장허가신청에 따른 피고의 외국인근로자 취업활동기간 연장확인서 · 고용허가서 발급이 선행되어야 하고, 그 이후 이를 토대로 외국인근로자가 출입국관리사무소장에게 체류기간 연장허가 신청을 하여 잔여 체류기간 내에 허가를 받아야만 하는 점, 그런데 외국인고용법 시행규칙 제14조의2 제2항에서는 신청서를 접수한 날부터 7일 이내에 취업 활동기간 연장 확인서를 발급하여야 한다고 규정되어 있고, 민원사무처리 기준표(2009. 3. 13. 행정안전부 고시 제2009-15호)에 의하면 출입국관리사무소의 체류기간 연장허가신청에 대한 민원사무처리기간은 10일로 규정되어 있는데, 이러한 점에 비추어 보면 외국인근로자가 피고로부터 재고용허가를 받아 출입국관리사무소장으로부터 체류기간 연장허가를 득하여 적법하게 국내에 체류하기 위한 절차를 밟기 위해서는

상당한 시일이 소요될 것으로 보이는바, 외국인고용법 시행규칙에서 취업활동기간 만료일 15일 전까지 외국인근로자에 대한 재고용허가신청을 밟도록 규정한 취지는 위와 같은 일련의 절차를 거치기 위하여 필요한 최소한의 기간을 정책적 고려에서 정한 것으로 보이는 점, 더욱이 피고는 이 사건 처분을 하기에 앞서서 외국인근로자들을 고용하고 있는 원고에게 안내문 1차례, 문자 6차례에 걸쳐 외국인고용법 시행규칙 제14조의2 소정의 연장허가신청서 제출기간에 대하여 안내를 하였음에도 원고는 취업활동기간 만료 이후인 2011. 6. 16.에서야 비로소 연장허가신청서를 제출하였는바, 위와 같이 기간을 준수하지 못한 것은 원고의 귀책사유에 의한 것으로 보이는 점, 취업활동기간 연장이 거부된 외국인근로자들도 외국인고용법 제18조에 따라 일단 출국하였다가 6개월 후에 재입국이 가능하므로 위 기간 경과 후에는 국내로의 입국 및 고용이 가능한 점 등의 사정을 종합하면, 피고의 2011. 6. 22.자 취업활동기간 연장신청 거부처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보이지 아니한다. 따라서 원고의 예비적 청구는 이유 없다.

6. 결론

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.