서울행정법원 2013. 05. 16. 선고 2012구합23341 판결

주문 제1항 및 피고 강서세무서장이 2010. 11. 15. 원고 이AAAA에게 한 종합소득세 0000원(2006년 귀속 0000원， 2007년 귀속 0000원， 2008년 귀속 00000원)의 부과처분 및 피고 양천세무서장이 2010. 11. 15. 원고 김BBBB에게 한 종합소득세 0000원(2006년 귀속 0000원， 2007년 귀속 0000원， 2008 년도 귀속 00000원)의 부과처분을 모두 취소한다.

이유

1. 처분의 경위

가. 이 사건 제1처분 관련

"1) 원고 이AAAA는 2004. 1. 20. 인천 옹진군 ○○면 OO(이하 'OO'라고만 한다) 00 토지를 취득한 후 2005. 8. 19. 위 토지 지상에 건물(다가구주택 2동 및 다세대주택 12채)을 신축한 다음， 2008년경 그 중 다세대주택 9채(OOOO파크 0동 000호，000호， 000호， 000호，000호， 0동 000호，000호，000호，0000호， 이하 순서대로 '이 사건 제1내지 9주택'이라 하고， 이를 통칭하여이 사건 주택'이라 한다)를 각 양도한 후， 피고 강서세무서장에게 2008년 수입금액을 000원(이 사건 주택과 관련된 수입금액은 000원이다)， 종합소득금액을 00000원으로 하여 2008년 귀속 종합소득세 0000원을 신고하였다",2) 피고 강서세무서장은 2010. 11. 15. 원고 이AAAA에게 위 종합소득세 신고와 관련하여 장부 및 증빙서류가 없다는 이유로 추계결정을 하고，2008년 종합소득금액을 0000원으로 경정하여 2008년 귀속 종합소득세 00000원을 경정・고지하였다 (이하 '이 사건 제1처분'이라 한다).

나. 이 사건 제2처분 관련

1) 원고들은 2004. 6. 29. 인천 옹진군 ○○영흥면 OO(이하 'OO'라고만 한다) 산000 임야 21，233㎡ 중 각 1/2 지분에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하 였다. 그 후 원고들은 2004. 10. 28. 위 토지를 OO 000로 등록 전환한 후 OO 00000 내지 15로 분할한 다음， 2006년경 OO 000 토지를， 2007년경 OO 00000， 2， 3， 8， 9， 10 토지를， 2008년경 OO 00003 토지(이하 OO 00000， 2， 3， 5， 8， 9， 10， 13 토지를 모두 합쳐서 '이 사건 토지'라 한다)를 각 양도한 후， 2006년 내지 2008년 귀속 양도소득세를 신고하였다.

2) 피고들은 2010. 11. 15. 원고들이 부동산매매업을 영위하고 있으므로 이 사건 토지의 양도로 인한 소득은 양도소득이 아닌 사업소득으로 보아야 하고， 이 사건 토지는 비사업용 토지에 해당한다는 이유로， 피고 강서세무서장은 원고 이AAAA에게 종합소득세 000원(2006년 귀속 000원， 2007년 귀속 0000원， 2008년 귀속 000원)을， 피고 양천세무서장은 원고 김BBBB에게 종합소득세 0000원 (2006년 귀속 000원， 2007년 귀속 000원， 2008년도 귀속 000원)을 결정・고지하였다{이하 위 처분 중 뒤에서 보는 바와 같이 감액되고 남은 원고 이AAAA 에 대한 종합소득세 000원(2006년 귀속 0000원， 2007년 귀속 000원， 2008년 귀속 0000원)，원고 김BBBB에 대한 종합소득세 000원(2006년 귀속 0000， 2007년 귀속 000원， 2008년도 귀속 00000원)의 각 부과 처분을 '이 사건 제2처분'이라 하고，이 사건 제1， 2처분을 합쳐서 '이 사건 처분'이라 한다}.

다. 원고들은 이에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였고，조세심판원은 2012. 4. 19. '이 사건 제2처분은 주식회사 □□종합건설에 지급한 벌목공사비 0000원을 필요경비로 인정하고， 주식회사 CCCCC종합건설에 지급한 도로 관련 토목공사비 0000원과 유DDD 등에게 지급한 소개비 0000원은 상대방의 확인 등을 통하여 그 금액을 필요경비로 인정할 수 있는지를 재조사하여 그 과세표준 및 세액을 경정하고， 원고들의 나머지 심판청구를 기각한다'는 내용의 결정을 하였다.

라. 피고들은 위 결정에 따라 벌목공사비 3，040만 원을 필요경비로 인정하고，토목공 사비 000원과 소개비 0000원에 대하여 재조사하여 소개비 000원을 필요 경비로 인정하여， 피고 강서세무서장은 2012. 6. 19. 원고 이AAAA에게 종합소득세 0000원(2006년 귀속 000원， 2007년 귀속 0000원， 2008년 귀속 0000원)을， 피고 양천세무서장은 원고 김BBBB에게 종합소득세 000원(2006년 귀속 0000원， 2007년 귀속 0000원， 2008년도 귀속 00000원)을 감액경정 하였다.

[인정 근거] 갑 제1 내지 5， 11， 17， 28호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함， 이하 같다)， 을 제1호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 이 사건 제1처분 관련

가) 이 사건 주택의 양수인들은 별다른 재산이 없고 신용불량상태여서 원고 이 AAAA에게 이 사건 주택의 매매대금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도， 원고 이AAAA 를 기망하여 이 사건 주택을 담보로 대출을 받은 후 그 돈 중 일부만 원고 이AAAA에게 지급하고 이 사건 주택에 관한 소유권이전등기를 경료하였다. 그 후 양수인들은 사기죄로 처벌을 받았고 아무런 재산이 없어 현재까지 미지급 매매대금을 전혀 지급하지 못하고 있는바，이 사건 주택에 관한 미지급 매매대금은 회수할 가능성이 전혀 없게 된 것이 명백하므로 이는 수입금액에서 제외되어야 한다.

나) 이 사건 주택에 관한 수입금액은 양수인들의 요구로 대출금을 더 받기 위하여 실제보다 부풀려 작성한 계약서상 금액에 의한 것이고，실제 매매계약에 따른 매매 대금이 아니다. 따라서 그 차액만큼은 수입금액에서 제외되어야 한다.

2) 이 사건 제2처분 관련

가) 원고들은 이 사건 토지를 2004. 6. 29. 취득하였는데， 2004년 1월경부터 2005년 1월경까지 묘지이장공사， 등록전환， 택지분할 및 도로공사를 한 사실이 있고， 진입도로에 대하여는 2006. 12. 27. 착공신고를 하였으므로， 착공 전 2년의 유예기간과 공사기간을 고려하면 이 사건 토지는 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제3호 및 같은 법 시행규칙 제83조의5 제1항 제5호에 의하여 사업용 토지에 해당된다. 또한， 원고들은 주택을 신축하기 위하여 이 사건 토지를 취득하였으나 사정상 건축공사를 하지 않은 채 택지로 분할하여 양도하였는바 원고들이 이 사건 토지를 양도한 것은 주택신축판매업자(건설업)가 재고자산(토지)을 양도한 것으로 보아야 한다. 설령 원고들을 주택신축판매업자가 아닌 부동산매매업자로 보더라도 이 사건 토지의 양도는 주택 신축과 관련하여 사업성이 인정되므로 소득세법 제104조의3 제1항 제2호 다목 및 같은 법 시행령 제168조의9 제3항 제9호에 의하여 사업용 토지의 양도에 해당된다. 따라서 이 사건 토지가 비사업용 토지임을 전제로 한 이 사건 제2처분은 위법하다.

나) 원고들이 지출한 설계비 000원， 장비임차료 및 토사매입비 000원，도로 관련 토목공사비 000원， 진입도로 개설을 위해 지출한 비용 0000원은 이 사건 토지의 용도변경， 개량 및 이용편의를 위하여 지출된 비용이므로 필요경비로 인정되어야 하고， 이 사건 토지의 취득과 관련하여 대부농협 등에서 대출받은 대출금에 대한이자 00000원 또한 필요경비로 인정되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정 사실

1) 이 사건 제1처분 관련

가) 이 사건 제1 내지 5주택

(1) 정GG과 최HHH은 2008. 4. 23.경 원고 이AAAA에게 '충남 당진군 송악면 OOO리에서 다가구주택 신축공사를 하고 있는데， 공사자금이 필요하다. 원고 이AAAA 소유의 이 사건 제1 내지 4주택을 00000원(대지에 설정된 담보채무 0000원 포함)에 매수하겠으니， 먼저 소유권이전등기를 해주면 이를 담보로 대출을 받아 위 다가구주택 공사를 마쳐 준공한 후 2008. 10. 31.까지 매매대금 전액을 지급하거나 위 다가구주택에 관하여 소유권이전등기를 해주겠다'라는 취지로 말하고，원고 이AAAA와 위와 같은 내용이 담긴 '매매계약서 및 이행각서'를 작성하였다. 한편 원고 이AAAA와 이EE， 최FFF 사이에 작성된 부동산매매계약서에는 '이EE이 원고 이AAAA로부터 이 사건 제1， 2주택을 각 00000원에， 이 사건 제5주택을 0000원에， 최FFF 이 원고 이AAAA로부터 이 사건 제3， 4주택을 각 000원에 매수하기로 한다'고 기재되어 있다.

(2) 원고 이AAAA는 2008. 5. 9. 이 사건 제1， 2주택에 관하여 정GG의 처인 이 EE 명의로， 이 사건 제3， 4주택에 관하여 최HHH의 딸인 최FFF 명의로 각각 소유권 이전등기를 경료해주었다. 정GG과 최HHH은 이 사건 제1 내지 4주택을 담보로 00000원을 대출받아 그 중 00000원은 원고 이AAAA 명의의 위 대출금을 상환 하는데 사용하고， 나머지 0000원은 자신들의 공사자금 등으로 사용하였다.

(3) 정GG과 최HHH은 계속해서 2008. 7. 15.경 원고 이AAAA에게 '추가 공사자금이 필요하다. 이 사건 제5주택을 1억 2，000만 원에 추가 매수하겠으니 소유권이전등기를 해 달라. 2008. 9. 30.까지 이 사건 제1 내지 5주택에 대한 매매잔금을 지급하거 나 위 다가구주택에 관하여 소유권이전등기를 해주겠다'라는 취지로 말하고， 원고 이OO와 위와 같은 내용이 담긴 !매매계약서 및 이행각서'를 작성하였다.

(4) 원고 이AAAA는 2008. 7. 18. 이 사건 제5주택에 관하여 이EE 명의로 소유권이전등기를 경료해주었다. 정GG과 최HHH은 이 사건 제5주택을 담보로 0000원을 대출받아 그 중 00000원은 원고 이AAAA에게 지급하고 나머지 0000원은 자신들의 공사자금 등으로 사용하였다.

(5) 정GG과 최HHH은 당시 위 다가구주택 신축공사를 도급받으면서 공사대금을 자신들이 조달하여야 하였으나 별다른 재산이 없고 신용불량상태로 위 공사대금을 조달하지 못하여 공사가 계속 중단되는 등 준공 여부가 불투명하였고，공사가 중단 된 위 다가구주택 중 1동(대지 포함)을 타인에게 매도하였으므로， 원고 이AAAA에게 이 사건 제1 내지 5주택에 관한 나머지 매매대금 000 원{=(0000 원-0000 원)+(000원-0000 원)}을 지급할 의사나 능력이 없었다.

(6) 정GG은 2012. 10. 25. 인천지방법원에서 '최HHH과 공모하여 원고 이AAAA 를 기망하여 이 사건 제1 내지 5주택에 관하여 소유권이전등기를 경료받아 이 사건 제1 내지 5주택을 편취하였다'는 범죄사실 등에 관하여 사기죄로 정역 2년 6월을 선고받았다{인천지방법원 2011고단4546， 2011고단6608(병합)， 2011고단7329(병합)， 2012고단 1095(병합)， 2012고단2063(병 합)， 2012고단3481(병합) 판결}.

나) 이 사건 제6 내지 8주택

"(1) 이III는 2008. 5. 7.경 원고 이AAAA에게 '이III가 원고 이AAAA로부터 이 사건 제6 내지 8주택을 합계 00000원에 매수하고 임AA가 연대보증한다'는 내용의 '매매계약에 의한 이행각서'를 작성해주었다. 한편 원고 이AAAA와 이III 사이에 작성된 2008. 4. 15.자 부동산매매계약서에는 '이III가 원고 이AAAA로부터 이 사건 제 6， 8주택을 각 0000원에， 이 사건 제7주택을 00000원에 각 매수하기로 한다'고 기재되어 있다.",(2) 원고 이AAAA는 2008. 5. 9. 이 사건 제6 내지 8주택에 관하여 이III에게 소유권이전등기를 경료해주었다. 이III는 이 사건 제6 내지 8주택을 담보로 0000원을 대출받아 이를 원고 이AAAA에게 매매대금 조로 지급하였다.

(3) 서울신용평가정보 주식회사의 2010. 12. 27.자 신용조사회보서에는 '이III 는 조사일 현재 부동산을 보유하고 있지 않으며， 0000원의 금융기관 대출금을 연체하고 있다'고 기재되어 있다.

다) 이 사건 제9주택

(1) 원고 이AAAA와 임JJJJ 사이에 작성된 200B. 7. 4.자 부동산매매계약서에는 '임JJJJ이 원고 이AAAA로부터 이 사건 제9주택을 1억 4，BOO만 원에 매수하기로 한다'고 기재되어 있다.

(2) 원고 이AAAA는 200B. 7. 2B. 이 사건 제9주택에 관하여 임JJJJ에게 소유권 이전등기를 경료해주었다. 임JJJJ은 이 사건 제9주택을 담보로 0000원을 대출받아 이를 원고 이AAAA에게 매매대금 조로 지급하였다.

(3) 서울신용평가정보 주식회사의 2010. 12. 27.자 신용조사회보서에는 '임JJJJ 은 조사일 현재 부동산을 2건 보유하고 있으며， 약 00000원의 금융기관 대출금을 연체하고 있다'고 기재되어 었다.

2) 이 사건 제2처분 관련

가) 원고들은 2003. 12. 31. 박OOO으로부터 외 리 산000 임야 21，233㎡를 00000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였다.

나) 원고들은 2004. 3. 30.부터 2004. B. 26.까지 인KKK에게 총 5회에 걸쳐 합계 000원을 지급하였다. 인KKK의 2011. 11. 4.자 사실확인서에는 '본인은 통장 지급내역과 같이 그 기간 중 인천 옹진군 영흥면 개발 현장의 토사매입 및 장비대금으로 000원을 지급받았음을 확인합니다'라고 기재되어 있다.

다) 원고들은 2004. 9. 17.부터 2005. B. B.까지 최LL 에게 총 4회 에 걸쳐 합계 000원을 지급하였다. 최LL의 2011. 12. 6.자 사실확인서에는 '본인은 2004. 9. 16. OO 산0000 임야에 관하여 전원주택 사업을 위한 행정， 설계， 측량， 분할， 도로개 설，건축설계 업무를 한 사실이 있으며，2004. 9. 16.부터 2006. 7. 21.까지 용역비 000원을 지급받은 사실이 있다'고 기재되어 있고，원고 이AAAA와 MM건축사사무소(대표: 최LL) 사이에 체결된 2004. 9. 16. OO '건축물의 설계 표준계약서'에는 '최 LL이 OO 산212 임야에 전원주택을 신축하기 위하여 건축설계업무를 하기로 하고 계약금액은 000원(부가가치세 별도)으로 한다'고 기재되어 었다.

라) 원고들은 2006. 12. 27.경 옹진군수에게 OO 0000 토지에 단독주택을 신축하는 내용의 착공신고서를 제출하였다.

마) NNN종합건설 주식회사(대표이사: 문PPP)가 작성한 영수증에는 'OO 0000， 000， 0000 3필지의 도로 부분 토목경비 및 매립비용으로 00000원을 원고 이AAAA로부터 영수하였다'고 기재되어 있다.

바) 한편 원고들은 2004. 2. 27. 농협에서 000원을， 2004. 6. 25. 새마을 금고에서 000원을 각 대출받고， 그에 대한 이자를 납입하였다.

[인정 근거] 갑 제11 내지 15， 19， 24， 25， 32， 37， 44， 46， 52， 54호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 이 사건 제1처분 관련

가) 첫 번째 주장에 관한 판단 (1) 관련 법리

소득세법이 비록 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있기는 하지만，다만 소득의 원인이 되는 채권이 발생하였다 하더 라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 없는 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002두 1953 판결， 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두23785 판결 등 참조).

(2) 이 사건 제1 내지 5주택

위 법리에 비추어 보건대， 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들， 즉 정GG과 최HHH은 원고 이AAAA와 이 사건 제1 내지 5주택에 관한 매매계약을 체결할 당시 별다른 재산이 없고 신용불량상태였으며，이 사건 제1 내지 5주택의 매매대금을 지급할 의사와 능력이 없었던 점， 정GG은 이 사건 제1 내지 5주택을 편취하였다는 범죄사실에 관하여 사기죄로 유죄판결을 선고받은 점 등을 종합해 보면，원고 이AAAA의 정GG， 최HHH에 대한 매매 잔대금 채권 000원{=(0000원-0000원)+(0000원-00000원)}은 양도시기를 기준으로 보더라도 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백하게 되었다고 봄이 상당하다. 따라서 원고 이AAAA의 2008년 수입금액에서 이 사건 주택과 관련된 000원은 제외되어야 한다. 원고 이AAAA의 이 부분 주장은 이유 있다.

(3) 이 사건 제6 내지 9주택

위 법리에 비추어 보건대， 앞서 본 사실관계 및 갑 제16호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들， 즉 원고 이AAAA는 이 사건 제1 내지 5주택과 관련된 정GG， 최HHH， 이EE， 최FFF을 사기죄로 고소하였을 뿐， 이 사건 제6 내지 9주택과 관련된 이III， 임JJJJ에 대하여는 사기죄로 고소하지 않은 것 점， 서울신용평가정보 주식회사의 신용조사회보서 내용만으로 이III， 임JJJJ이 원고 이AAAA 와 이 사건 제1 내지 5주택에 관한 매매계약을 체결할 당시 매매대금을 지급할 의사와 능력이 없었다고 보기는 어려운 점， 이III， 임JJJJ이 정GG， 최HHH의 사기 범행에 가담하였다고 볼만한 자료가 없는 점 등을 종합해 보면， 원고 이AAAA의 이III， 임JJJJ 에 대한 매매 잔대금 채권이 양도 당시 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능 성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백하게 되었다고 볼 수는 없다. 원고 이AAAA의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 두 번째 주장에 관한 판단 (1) 이 사건 제1 내지 5주택

앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들， 즉 원고 이AAAA와 이EE， 최FFF 사이에 작성된 부동산매매계약서와 별도로 이 사건 제1 내지 5주택의 실제 양수인인 정GG과 최HHH과 사이에 작성된 !매매계약서 및 이 행각서'가 존재하는 점，원고 이AAAA가 위와 같이 별도의 부동산매매계약서를 작성한 것은 대출금을 많이 받으려는 양수인의 요구에 의한 것으로 보이는 점 등을 종합해 보 면， 이 사건 제1 내지 5주택의 실제 매매대금은 !매매계약에 의한 이행각서'에 기재된 대로 000원(=000원+ 00000원)이라고 봄이 타당하다. 따라서 원고 이 AAAA의 이 사건 주택과 관련된 2008년 수입금액에서 0000원{=(000원 X4)+0000원-00000원}은 제외되어야 한다. 원고 이AAAA의 이 부분 주장은 이유 있다.

(2) 이 사건 제6 내지 8주택

앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들， 즉 원고 이AAAA와 이III 사이에 작성된 2008. 4. 15.자 부동산매매계약서와 별도로 2008. 5. 7.자 '매매계약에 의한 이행각서'가 존재하는 점，원고 이AAAA가 위와 같이 별도의 부동산매매계약서를 작성한 것은 대출금을 많이 받으려는 양수인의 요구에 의한 것으로 보이는 점， 이III는 원고 이AAAA로부터 여러 채의 주택을 구매하여 1채를 구매하였을 때보다 저렴하게 구매한 것으로 보이는 점(이는 뒤에서 보는 바와 같이 임정 빈이 이 사건 제7주택과 면적이 같은 이 사건 제9주택을 0000원에 구매한 것과 비교해보면 알 수 있다) 등을 종합해 보면， 이 사건 제6 내지 8주택의 실제 매매대 금은 2008. 5. 7.자 매매계약에 의한 이행각서에 기재된 대로 00000원이라고 봄이 타당하다. 따라서 원고 이AAAA의 이 사건 주택과 관련된 2008년 수입금액에서 0000원{=(0000원+0000원+000원)-0000원}은 제외 되어야 한다. 원고 이AAAA의 이 부분 주장은 이유 었다.

(3) 이 사건 제9주택

앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들， 즉 원고 이AAAA는 이 사건 제1 내지 8주택과는 달리 이 사건 제9주택에 관하여는 별도의 매매계약서를 작성하지 아니한 점，원고 이AAAA가 임JJJJ과 사이에 별도로 작성된 매매계약서라고 주장하면서 제출한 부동산매매계약서(갑 제12호증의 3)는 원고 이AAAA 가 임JJJJ과 사이에 작성된 2008. 7. 4.자 부동산매매계약서(갑 제13호증의 g)의 매매 대금， 중도금，잔금 부분을 지우고 덧쓴 것으로 보여 이를 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합해 보면，이 사건 제9주택의 실제 매매대금은 2008. 7. 4.자 부동산매매계약서(갑 제13호증)에 기재된 대로 1억 4，800만 원이라고 봄이 타당하다. 원고 이AAAA의 이 부분 주장은 이유 없다.

다)소결론

그렇다면 원고 이AAAA의 이 사건 주택과 관련된 2008년 수입금액은 000원 ( =000원-000원-000원-00000원)이라 할 것이고， 이를 기초로 2008년 과세표준 및 종합소득세를 다시 계산하여야 할 것인바， 당사자들이 제출한 자료만으로 는 정당한 세액을 계산할 수 없으므로，결국 이 사건 제1처분은 모두 취소할 수밖에 없다.

2) 이 사건 제2처분 관련

가) 첫 번째 주장에 관한 판단

(1) 구 소득세법 시행규칙 제83조의5 제1항 제5호 해당 여부

구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제104조 의3 제1항 제2호는 임야의 경우 원칙적으로 비사업용 토지에 해당하는 것으로 규정하는 한편， 같은 조 제2항은 토지의 취득 후 법률의 규정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 구 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제 68조의14 제1항 제3호 및 구 소득세법 시행규칙(2009. 4. 14. 기획재정부령 제71호로 개정되기 전의 것，이하 같다) 제83조의5 제1항 제5호는 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공(착공일이 불분명 한 경우에는 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)한 토지의 경우 당해 토지의 취득일 부터 2년 및 착공일 이후 건설이 진행 중인 기간 동안 비사업용 토지에 해당하지 아니하는 토지로 보아 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판정한다고 규정하고 있다. 따라서 구 소득세법 시행규칙 제83조의5 제l항 제5호가 적용되기 위해서는 지상 건축물의 건설에 착공하여야 하는데，원고들이 이 사건 토지 지상에서 건축물의 건설에 착공하였거나 착공신고서를 제출하였음을 인정할 증거가 없다(앞서 본 바와 같이 원고 들은 이 사건 토지가 아닌 OO 000 토지에 관한 착공신고서를 제출하였을 뿐이다). 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 구 소득세법 시행령 제168조의9 제3항 제9호 해당 여부

구 소득세법 제104조의3 제1항 제2호 다목은 토지의 소유자・소재지・이용상황・보유기 간 및 면적 등을 감안하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 임야로서 대통령령이 정하는 임야의 경우 비사업용 토지에서 제외한다고 규정하고 있고， 구 소득세법 시행령 제168조의9 제3항 각호는 여기에 해당하는 토지를 열거하고 있는데， 같은 항 제1 내지 8호에서 임업후계자가 임산물의 생산에 사용하는 임야， 종묘생산업자가 종자 또는 묘목을 생산에 사용하는 임야，자연휴양림・수목원을 관리・운영하는 사업에 사용되는 임야， 산림계가 고유목적에 사용하는 임야 등을 규정하고， 제9호는 그 밖에 토지의 소유자， 소재지， 이용상황， 소유기간 및 면적 등을 감안하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있는 임야로서 기획재정부령이 정하는 임야를 규정 하고 있다. 한편 위 제9호와 관련하여 기획재정부령인 구 소득세법 시행규칙은 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 구 소득세법 시행령 제168조의9 제3항 각호 규정 내용에 비추어 볼 때 비록 구 소득세법 시행규칙이 제9호와 관련한 규정을 두고 있지 않다 하더라도 제9호에 해당하는 '거주 또는 사업과 직접 관련이 있는 임야'란 위 제3항 각호 규정에 준하여 당해 토지를 직접 생산활동 내지 사업목적에 맞게 사용하는 경우를 말한다고 할 것이고 건설업자 또는 부동산매매업자의 건축을 위한 부지 내지 매매의 대상이 되는 임야는 해당된다고 할 수 없다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 주택신축판매업자의 재고자산(토지) 양도에 해당하는지 여부

앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들， 즉， 원고들이 이 사건 토지에 관하여 주택신축판매업(건설업)으로 사업자등록을 하지 않은 점， 원고들이 이 사건 토지 지상에 건축물의 건설에 착공하였거나 착공신고서를 제출하였다고 볼만한 자료가 없는 점 등을 종합해 보면， 원고들은 이 사건 토지에 주 택을 신축하여 판매하는 주택신축판매업을 영위하였다기 보다는 이 사건 토지를 매입 하여 묘지이장， 등록전환， 토지분할을 하는 등 이 사건 토지를 개발하여 판매하는 부동산매매업을 영위하였다고 봄이 타당하다. 원고들의 이 부분 주장 또한 이유 없다

나) 두 번째 주장에 관한 판단

(1) 설계비 000원

앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들， 즉， 원고들의 주장에 의하더라도 설계비 000원은 이 사건 토지 지상 건축물에 대한 건축설계 용역비용이므로 이 사건 토지의 자본적 지출로 보기는 어려운 점，원고 들은 이 사건 토지 지상 건축물에 대한 건축허가조차 받지 못하였고，최LL이 위 건축설계 용역수입에 관하여 부가가치세 신고를 하였다고 볼만한 자료도 없고， 원고들은 위 건축설계 용역에 따른 건축설계도면 등을 제출하지 못하고 있어 위와 같은 건축설계 용역이 실제로 수행되었다고 보기도 어려운 점 등을 종합해 보면，원고들 주장의 설계비 000원을 이 사건 토지의 양도에 대한 필요경비로 인정할 수 없다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 장비 임 차료 및 토사매입비 000원

원고들이 2004. 3. 30.부터 2004. 8. 26.까지 인KKK에게 총 5회에 걸쳐 합계 000원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으나， 원고들은 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치기도 전에 인KKK에게 금원을 지급하기도 한 점，인KKK의 사실확인서에는 '인천 옹진군 영흥면 개발 현장'이라고만 기재되어 있는 점，원고들은 당시 인천 옹진군 영흥면 소재 여러 토지에 대하여 개발 사업을 진행하였던 점 등에 비추어，위 금원이 이 사건 토지의 개발을 위한 장비임차료 및 토사매입비로 지급되었다고 볼 수 없다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 도로 관련 토목공사비 000원

위 인정 사실에 의하면， 원고들은 이 사건 토지가 아닌 OO 0000-1， 000-3， 00000 3 필지에 관하여 NNN종합건설 주식회사(대표이사: 문PPP)에 토목공사비로 000 원을 지출한 것으로 보일 뿐，달리 이 사건 토지에 관하여 토목공사비 000원을 지출하였음을 인정할 증거가 없다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(4) 도로 비용 0000원

갑 제45호증의 기재만으로는 원고들이 이 사건 토지에 관하여 도로 비용 00000원을 지출하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(5) 대출금 이자 00000원

갑 제46호증의 기재만으로는 원고들이 금융기관에서 대출받은 대출금 000원을 이 사건 토지의 취득자금으로 사용하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

3. 결론

원고 이AAAA의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며， 원고 김BBBB의 청구는 이유 없으므로 기각한다.

심급 사건

서울행정법원 2013.05.16.선고 2012구합23341

-서울고등법원 2013.12.13.선고 2013누16366

참조조문

-소득세법

-소득세법 제104조의3 제1항 제2호