가. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권이 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부(소극)

나. 위 "가"항의 경우에 제1심이 소를 각하하지 아니하고 청구를 기각하였을 때의 항소심에서의 조치

가. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하는 경우 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하하여야 한다.

나. 위 "가"항의 경우에 제1심이 소를 각하하지 아니하고 청구를 기각하였을 때에는 항소심에서 제1심 판결을 취소하고 스스로 소를 각하하는 판결을 하는 것이지 사건을 제1심법원에 환송하여야 하는 것은 아니다.

가. 민법 제404조 , 민사소송법 제226조 「소의제기」 나. 민사소송법 제386조

가. 대법원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결(공1988,1027) 1990.12.11. 선고 88다카4727 판결(공1991,447)

원고 소송대리인 변호사 김종선

대한민국 외 1인

정리회사 한국국토개발주식회사 보조참가인 소송대리인 변호사 조헌발

춘천지방법원 1991.3.29. 선고 90나2998 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

피고 대한민국에 관한 부분에 대하여

1. 원심의 제4차 변론조서의 기재에 의하면 원고소송대리인은 원심에서 피고 대한민국에 대한 청구중 이 사건 토지가 소외 1, 소외 2의 소유(공유지분 각 60분의 8)임을 확인을 구하는 부분을 제외하고 항소취지 및 청구원인변경신청서를 진술하였음은 사실이나, 그렇다고 하더라도 제1심은 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 모두 기각한 것이고, 원심은 피고 대한민국에 대한 이 사건 소를 각하한 것이므로 이것이 원고에게 불이익하다고 할 수 없고, 원고는 이를 불복의 이유로 주장할 수 없다.

2. 채권자 대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하는 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수 밖에 없는 것이고 ( 당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결 참조), 이와 같은 경우에 제1심이 소를 각하하지 아니하고 청구를 기각하였을 때에는 항소심에서 제1심판결을 취소하고 스스로 소를 각하하는 판결을 하는 것이지 사건을 제1심법원에 환송하여야 하는 것이 아니다.

3. 원심은 원고가 소외 3과 피고 2를 순차 대위하여 하는 피고 대한민국에 대한 이 사건 소는, 소외 3이 피고 2로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 인정되지 아니하여 대위에 의하여 보전될 권리가 인정되지 아니한다는 이유로 부적법하다고 판단하여 각하한 것으로서 원심의 조처는 정당한 것이며, 소외 3이 피고 2로부터 매수하였다고 인정하지 아니한 원심의 조처에도 위법이 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.

피고 2에 대한 청구에 대하여

1. 기록을 살펴보면 원심이 소외 3이 피고 2로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 인정하지 아니한 조처를 수긍할 수 있고, 원심의 증거취사나 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없고, 거기에 소론과 같은 이유불비나 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없으며, 소론의 증거들이 있다고하여 이 사건 사실인정이 달라져야 한다고 할 수 없으므로 원심판결에 판결에 영향을 미친, 증거에 대한 판단유탈이 있다고 할 수 없다.

2. 그리고 피고 2의 보조참가인의 보조참가신청서의 기재에 의하면 보조참가인의 표시가 정리회사 주식회사 정아레저타운 관리인 소외 4라고 되어있고 주식회사 정아레저타운은 한국국토개발주식회사로 상호가 변경된 것이므로 위 피고의 보조참가인은 위 정리회사의 관리인 소외 4임이 명백하고, 제1심이나 원심이 위 정리회사가 아니라 위 정리회사의 관리인 소외 4를 보조참가인이라고 본 것도 정당하다. 따라서 반대의 입장에서 다투는 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.