채권자대위소송은 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 소멸함으로써 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 소송수행권능을 상실하게 된 경우에 해당하여 부적법하므로 이를 각하할 수밖에 없다.

대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 소멸한 경우, 채권자대위소송의 적부(=부적법)

민법 제404조 , 민사소송법 제248조 [소의제기]

대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2753 판결 (공1988, 1027) 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결 (공1994하, 3249)

원고 새마을금고(소송대리인 법무법인 정동 담당변호사 장석철외 2인)

피고(소송대리인 법무법인 율곡종합법률사무소 담당변호사 장백규외 1인)

서울고법 2008. 5. 1. 선고 2007나99073 판결

원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

기록에 의하면, 원고는 상고심 계속중인 2008. 6. 18.경 이 사건 대출 당시 원고가 담보로 제공받았던 대지의 지상에 건축된 빌라의 입주자들인 소외 1 외 7인으로부터 이 사건 대출금의 잔여 원리금 및 법적비용 등 합계 222,588,256원 전액을 대위변제받은 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 대출금채권은 원고와 신근임 사이에서는 소멸하였다고 볼 것이다.

그렇다면 이 사건 채권자대위소송은 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 소멸함으로써 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 소송수행권능을 상실하게 된 경우에 해당하여 부적법하므로 이를 각하할 수밖에 없다 할 것인바 ( 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2753 판결 참조), 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 이 법원이 직접 판결하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 민사소송법 제99조 에 의해 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환