가. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권이 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부

나. 부적법한 소를 각하하지 않고 기각한 것이 파기사유가 되는지 여부

가. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니한 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 자격이 없게 되는 것이어서 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수밖에 없다.

나. 명의신탁사실이 인정되지 아니하여 채권자대위권행사의 요건인 피보전권리가 인정되지 아니한다면 이 부분 청구에 관한 소를 각하하였어야 할 것인데, 원심이 명의신탁사실을 인정할 수 없다고 하면서도 이 부분 원고들의 청구를 기각한 것은 잘못이라 할 것이나, 이러한 경우에도 그 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것이 아니므로 판결의 위와 같은 주문의 표현을 들어 특별히 파기할 것은 아니다.

가. 민법 제404조 , 민사소송법 제226조 [소의 제기] 나. 제202조 , 제406조

가. 대법원 1991.6.11. 선고 91다10008 판결(공1991,1911) 1991.8.27. 선고 91다13243 판결(공1991,2424) 1992.7.28. 선고 92다8996 판결(공1992,2559) 나. 대법원 1981.8.21. 선고 81마292 결정(공1981,14292) 1992.10.9. 선고 92다11046 판결(공1992,3108) 1992.11.24. 선고 91다29026 판결(공1993,212)

원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 윤경현 외 1인

피고 소송대리인 변호사 조수봉 외 1인

부산고등법원 1992.10.9. 선고 91나16426 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자의 부담으로 한다.

(1) 원고들의 상고이유(각 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 망 소외 1이 아버지인 망 소외 2에게 이 사건 분할 전 토지를 명의신탁하였다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 배척하고 나아가 판시와 같이 이 사건 분할 전 토지의 등기필증을 소지하게 된 경위에 비추어 원고들이 현재 이 사건 등기권리증을 소지하고 있다는 점만으로는 위 망 소외 1이 망 소외 2에게 위 분할전 토지를 명의신탁한 것으로 보기는 어렵다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

(2) 피고의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간경과 후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.

기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고가 임의로 위 망 소외 1의 인감증명서등 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 이 사건 분할전 토지에 대한 망 소외 1의 상속지분(6/16지분)에 관하여 피고명의의 지분소유권이전등기를 경료하였으니 위 등기는 원인무효의 등기라고 인정한 다음 이에 대한 피고의 추인 및 등기부시효취득항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 추인 및 등기부취득시효의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

(3) 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니한 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 자격이 없게 되는 것이어서 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수밖에 없다 할 것이므로( 당원 1992.7.28.선고 92다8996 판결 참조), 원심으로서는, 망 소외 1의 공동상속인인 원고들이 망 소외 1과 망 소외 2 사이의 명의신탁사실을 전제로 하여, 이 사건 토지에 관하여 위 망 소외 2의 공동상속인 중 일부인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8등에 대한 위 명의신탁해지에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외인들을 대위하여, 이 사건 토지에 대한 소외인들의 지분(6/16)에 관하여 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 주위적청구와 소외인들과 피고사이의 명의신탁해지를 원인으로 하는 이전등기절차의 이행을 구하는 예비적 청구에 대한 판단에 있어, 위 망 소외 1과 망 소외 2 사이의 명의신탁사실이 인정되지 아니하여 채권자대위권행사의 요건인 피보전권리가 인정되지 아니하였다면 이 부분 청구에 관한 소를 각하하였어야 할 것인데, 원심이 이를 간과하고 위 명의신탁사실을 인정할 수 없다고 하면서도 이 부분 원고들의 청구를 기각한 것은 잘못이라 할 것이나, 이러한 경우에도 그 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것이 아니므로 판결의 위와 같은 주문의 표현을 들어 특별히 파기할 것은 아니라고 할 것이다( 당원 1992.10.9. 선고 92다11046 판결 , 1979.11.27. 선고 79다575 판결 참조).

(4) 그러므로 원고들과 피고의 각 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.