채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부(소극)

채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송을 부적법하여 각하할 수밖에 없다.

민법 제404조 , 민사소송법 제226조 ［소의제기］

대법원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결(공1988,1027)

이인진 소송대리인 변호사 나항윤

운봉개발주식회사

서울민사지방법원 1988.1.15 선고 86나2319 판결

원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다.

이 사건 소를 각하한다.

소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다

원심판결의 이유에 의하면 원심은, 원고가 1985.8.19. 소외 김점도로부터 이 사건 부동산을 대금 50,000,000원에 매수하고 같은 해 9.12.까지 위 대금을 전부 지급하였으므로 원고는 위 김점도를 대위하여 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 원고주장에 대하여, 그 거시증거를 종합하여 이 사건 부동산은 휴전선부근의 소위 수복지구에 위치하고 있는데, 소외 송재관이 1973.경 이 사건 부동산을 포함한 주변일대의 미등기 임야 약 22만여평을 대금 3,000,000원에 매수하여 소외 김점도, 원고들과 함께 이 곳에서 희토류광산개발을 시도하였으나 성공하지 못하자 1974.9.1 위 김점도에게 이를 대금 2,000,000원에 매도하면서 위 김정도가 개발을 계속하여 성공하면 위 송재관에게 응분의 공로주를 제공하기로 하여 이에 따라 위 송재관이 1981.부터 1982.까지 사이에 이 사건 부동산에 관하여 소유권보존등기를 한 다음 각 같은 날짜에 위 김점도에게 소유권이전등기를 하여 주었던 사실, 위 김점도는 위 송재관으로부터 이 사건 부동산을 매수한 이후에도 원고와 함께 위 희토류광선개발사업을 계속하였으나 역시 성공하지 못하여 이 사건 부동산을 피고에게 소유권이전하여 준 후, 1983.3.18 춘천지방법원 강릉지원에 피고를 상대로 이 사건 부동산을 동업조건으로 피고에게 명의신탁하였다고 주장하여 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가 같은 해 12.22.경 쌍불취하로 종결되었고, 1984.1.30.경 다시 서울민사지방법원에 피고를 상대로 같은 내용의 소송을 제기하였다가 같은 해 6.12. 위 소송을 취하하였으며, 이 사건 부동산은 바위산으로 되어 있어 그 실제가치는 극히 적고 다만 개발가능성이 있는 경우에 시가 금 10,000,000원 정도 되는데 원고가 주장하는 위 매수일자 당시에는 이 사건 부동산 내에 원고와 위 김점도등이 개발하고자 하였던 희토류와는 다른 광물인 동(동)의 개발을 위한 광업권이 1982.2.1. 경부터 소외 이문규 외 2인을 거처 소외 대운개발주식회사 앞으로, 란타늄개발을 위한 광업권이 1984. 경부터 소외 송이국 앞으로 각 설정등록되어 있었던 데다가 원고는 경제적으로 무자력상태에 있었던 사실을 인정한 다음 10여년 이상 위 송재관, 김점도, 원고 등이 개발하고자 하는 희토류의 개발에는 실패한 반면 이미 다른 사람들 앞으로 다른 광물들의 개발을 위한 광업권이 설정되어 있고, 소외 김점도가 피고를 상대로 2년 동안 두 차례나 소유권이전등기소송을 하는 등 소유권에 관한 분쟁이 해결되지도 아니한 이 사건 부동산을 아무 자력도 없는 원고가 금 50,000,000원의 큰돈으로 매수하였다고는 경험칙상 인정하기 어렵고, 더구나 원심증인 백동환, 김점도의 각 일부 증언에 의하면, 소외 김점도와 원고가 위 1985.8.13. 서울 구로구 개봉동에 있는 신양여인숙에서 소외 백동환의 입회하에 이 사건 부동산에 관한 매매계약서(갑제27호증의1)를 작성하면서 원고가 위 김점도에게 액면 금 10,000,000원, 발행일 1985. 8. 13. 지급기일 백지로 된 약속어음 1매(갑제28호증의1)를 계약금조로 발행교부하고 같은 자리에서 액면 금 40,000,000원, 발행일 같은 해 9. 12. 지급기일 백지로 된 약속어음 1매(갑제28호증의2)를 잔금지급을 위하여 발행·교부하고 위 김점도가 원고에게 같은 해 9. 12. 자로 원고로부터 금 40,000,000원을 지급받았다는 취지의 영수증(갑제27호증의2)까지 작성 교부하였다는 것인바, 계약금과 잔금의 지급일자를 달리하여 부동산매매계약을 체결하면서 계약당일에 한꺼번에 계약금과 잔금의 지급을 위하여 위 계약금과 잔금의 지급일자를 발행일로 기재한 약속어음을 발행 교부하고, 약속어음만을 교부하고서도 현금을 지급받은 것처럼 영수증을 작성한다는 것은 경험칙상 믿기 어려운 데다가 위의 임야매매계약서와 영수증, 약속어음사본 등이 이 사건 소송이 제기된지 1년반이나 지난 1987.5.1.에야 항소심에서 비로소 증거로서 제출되고 있는 점 등에 비추어 원고가 1985.8.13. 소외 김점도로부터 피고 명의로 이미 소유권이전등기가 경료되어 소송의 방법에 의하지 아니하면 취득할 수 없는 이 사건 부동산을 시가에 비하면 현저히 고액이라고 인정되는 대금 50,000,000원에 매수하였다는 앞의 갑제27호증의1(임야매매계약서), 같은 호증의2(영수증), 갑제28호증의1,2(각 약속어음사본)의 각 기재와 원심증인 백동환, 김점도의 각 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고가 이 사건 부동산의 정당한 매수인이라고 인정할 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정은 정당하여 수긍이 되고 거기에 증거의 가치판단을 그르쳐 채증법칙을 어겼거나 사유재산의 처분 및 계약자유의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유없다.

그러나 직권으로 살피건대, 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자 적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다 할 것 인바( 당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결 참조), 원고의 위 김점도에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서는 원고가 위 김점도에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 김점도의 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 대위청구하는 이 사건 소를 각하하여야 함에도 불구하고 원심이 이를 간과하고 본안에 관하여 심리판단한 것은 위법하므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 민사소송법 제407조 에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 살피건데 이 사건 본안에 관하여 판단한 제1심판결 또한 위에서 설시한 바와 같이 위법함이 명백하므로 제1심판결을 취소하여 이 사건 소를 각하하고 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.