[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 부칙(2004. 4. 1.) 제2항에 정한 ‘이 영 시행 전의 위반행위’인지 여부를 판단하는 기준이 되는 시점

[2] 사업자들이 장기간에 걸쳐 부당한 공동행위에 관하여 수 회의 합의를 한 경우, 1개의 부당한 공동행위로 인정하기 위한 요건

[3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 부당한 공동행위에 대한 과징금 산정에서 ‘위반행위의 개시일’의 기준 시기

[4] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제2항 제3호 (나)목 에 정한 ‘필요한 증거’의 의미와 그 범위

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 부칙(2004. 4. 1.) 제2항의 ‘이 영 시행 전의 위반행위’를 판단할 때에는 위반행위의 종료일을 기준으로 하되, 가격결정 등의 합의 및 그에 터잡은 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의가 있었던 날이 아니라 그 합의에 터잡은 실행행위가 종료한 날을 의미한다.

[2] 사업자들이 장기간에 걸쳐 수 회의 합의를 한 경우 그 수 회의 합의가 단일한 의사에 터잡아 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 그것이 단절되지 않고 계속 실행되어 왔다면, 그 합의의 구체적인 내용 등에 일부 변경이 있었다 하더라도, 그와 같은 일련의 합의는 특별한 사정이 없는 한 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다.

[3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 같은 항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이어서 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니며, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재적 성격에 부당이득 환수적 성격이 겸유되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 부당한 공동행위로 인한 과징금 산정에 있어 위반행위의 개시일은 합의일을 기준으로 함이 상당하다.

[4] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 제3호 (나)목 에 규정한 ‘필요한 증거’란 부당한 공동행위를 직접적 또는 간접적으로 입증할 수 있는 증거를 의미하므로, 여기에는 문서를 비롯한 진술 등도 포함된다.

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 부칙(2004. 4. 1.) 제2항 [2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 [3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 , 제22조 [4] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 제3호 (나)목 {현행 제35조 제1항 제3호 (가)목 참조}

[1][2] 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결 (공2006상, 728) [1] 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007두2852 판결 [3] 대법원 1999. 2. 23. 선고 98두15849 판결 (공1999상, 570) 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결

현대중공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 5인)

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 강완구외 2인)

서울고법 2006. 12. 20. 선고 2006누5146 판결

원심판결 중 굴삭기 부문의 과징금납부명령에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18356호로 개정되어 2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 부칙 제2항은 ‘이 영 시행 전의 위반행위에 대한 과징금의 부과는 종전의 규정에 의한다’고 규정하고 있는바, 이 조항의 ‘이 영 시행 전의 위반행위’를 판단함에 있어서는 위반행위의 종료일을 기준으로 하되, 가격결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의가 있었던 날이 아니라 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미한다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결 , 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007두2852 판결 등 참조). 한편, 사업자들이 장기간에 걸쳐 수 회의 합의를 한 경우 그 수 회의 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 그것이 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 합의의 구체적인 내용 등에 일부 변경이 있었다 하더라도, 그와 같은 일련의 합의는 특별한 사정이 없는 한 이를 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다.

원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 회사들은 IMF 금융위기 이후 극심한 수요 감소 및 과당경쟁으로 인한 지속적인 적자 누적으로 경영부실이 가중된 상황에서 일본 업체의 국내 시장진출에 따른 국내시장 잠식을 방어할 목적으로 2001. 5. 15. 영업담당자 모임 등을 통해 가격인상에 관하여 합의한 이래 약 4년간 그 대상인 굴삭기 및 휠로다 판매조건에 관한 합의를 지속하여 왔는데, 그 사이 이 사건 회사들의 주요 기종별 판매가격과 전체 할인율 등의 판매조건에 일부 변동이 있었을 뿐 부당한 공동행위를 하려는 의사나 목적이 달라졌다고 보이지 아니하며 그 실행행위 또한, 단절됨이 없이 계속되어 왔으므로, 이 사건 회사들이 약 4년간 공동으로 하였던 수회의 합의는 전체적으로 굴삭기 및 휠로다에 대한 각 1개의 부당한 공동행위를 형성한다고 보아야 하고, 나아가 피고가 이 사건 각 부당한 공동행위를 개정 법령의 시행일 이전에 시작하였으나 개정 법령의 시행일 당시 아직 종료되지 아니하고 계속되고 있는 행위로 보아 개정 법령에 해당하는 법 시행령과 피고의 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2005. 4. 1. 공정거래위원회 고시 제2005-3호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘고시’라 한다)에 따른 부과기준율을 적용하여 과징금을 산정한 것은 정당하다고 판단하였다.

원심의 이유설시에 일부 적절하지 않은 점은 있으나, 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 개정 법령에 해당하는 법 시행령과 고시에 따른 과징금 산정이 정당하다고 본 원심의 이 부분 결론은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고시의 적용에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제19조 제1항 의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 같은 항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이어서 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니며 ( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98두15849 판결 등 참조), 법상 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재적 성격에 부당이득 환수적 성격이 겸유되어 있으므로 ( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결 등 참조), 사정이 없는 한 부당한 공동행위로 인한 과징금 산정에 있어 위반행위의 개시일은 합의일을 기준으로 함이 상당하다.

같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 굴삭기에 관한 부당한 공동행위의 개시일에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제5점에 대하여

가격결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미하므로, 부당한 공동행위에 참여한 일부 사업자가 단순히 그 합의를 이행하지 아니하였다는 사정만으로는 부당한 공동행위가 종료되었다고 볼 수 없다.

원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 회사들이 2002. 8.경 휠로다에 관한 가격인상 합의를 한 이후, 두산인프라코어 주식회사만이 2002. 9. 1. 단독으로 가격을 인상하였다고 하더라도 단순히 원고가 위 합의를 이행하지 아니하였다는 사정만으로 위 합의가 존속하지 않게 되었다고 볼 수 없는데다가, 원고가 위 합의를 파기하였다는 점 등을 인정할 자료가 없는 이상, 위 합의가 더 이상 존속하지 않게 되었다거나 합의의 성립 후 파기된 것이라고 할 수도 없다고 판단하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 휠로다에 관한 이 사건 부당한 공동행위의 존속기간에 관한 채증법칙 위배 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 상고이유 제4점 중 휠로다 부문에 대하여

원심은, 휠로다 시장에서 원고와 두산인프라코어 주식회사의 시장점유율 합계가 40%이나 수량기준으로는 58%에 이르는데, 이들이 가격인상 합의로 실제 판매가격에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래한 이상, 경쟁을 실질적으로 제한하는 위 합의를 한 것은 그 자체로 비난가능성이 큰 점, 위 합의는 4년의 장기간에 걸쳐 이루어진 점 등을 비롯한 여러 사정을 종합하면, 피고의 원고에 대한 이 부분 과징금 부과처분이 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 것이라고 할 수는 없다고 판단하였다.

관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 휠로다에 관한 이 사건 부당한 공동행위의 경쟁제한성 판단에 있어서의 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 상고이유 제3점에 대하여

법 제22조의2 제1항 은 “다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 제21조 (시정조치)의 규정에 의한 시정조치 또는 제22조 (과징금)의 규정에 의한 과징금을 감경 또는 면제할 수 있다”고 규정하면서 그 제2호에서 ‘증거제공 등의 방법으로 제50조 (위반행위의 조사 등)의 규정에 의한 조사에 협조한 자’를 규정하고, 같은 조 제2항 은 “ 제1항 의 규정에 의하여 감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준·정도 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있으며, 이에 따라 법 시행령 제35조 제2항 제3호 는 “다음 각 목의 요건에 해당하는 자에 대하여는 법 제22조 (과징금)의 규정에 의한 과징금의 100분의 50 미만의 범위 안에서 감경한다”고 규정하면서 그 (나)목 에서 ‘부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 제공하였을 것’을 규정하고 있다.

이와 같이 법 시행령의 규정이 모법의 위임 없이 법이 예정하고 있지 아니한 내용을 국민에게 불리하게 변경하는 규정이 아니어서 법 시행령의 규정이 모법에 위배된다고 할 수 없는 이상, 부당한 공동행위에 참여한 사업자가 법 시행령의 규정에 따른 감경요건을 충족하는 경우 피고로서는 그 규정에 따라 과징금을 감경하여야 할 것이다. 한편, 법 시행령 제35조 제2항 제3호 (나)목 에 규정된 ‘필요한 증거’라 함은 부당한 공동행위를 직접적 또는 간접적으로 입증할 수 있는 증거를 의미하므로, 여기에는 문서를 비롯한 진술 등도 이에 포함된다고 봄이 상당하다.

그런데 기록에 의하면, 원고의 담당직원이 굴삭기에 관한 이 사건 부당한 공동행위에 대하여 구두 진술을 통해 조사에 협조한 사실을 알 수 있는바, 앞에서 본 바와 같이 법 시행령 제35조 제2항 제3호 (나)목 에 규정된 필요한 증거에 부당한 공동행위를 직접적 또는 간접적으로 입증할 수 있는 진술이 포함되고, 법 시행령 제35조 제2항 제3호 에 증거의 제출순서 등에 관하여 아무런 제한이 없는 이상, 원고는 피고에게 위 법 시행령에 규정된 필요한 증거를 제출하였다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 원고가 위 법 시행령에 규정된 필요한 증거를 제출하지 아니하였다는 전제하에, 위 법 시행령의 규정에 따른 감경을 하지 아니한 이 부분 과징금 부과처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 법 시행령 제35조 제2항 제3호 에 규정된 조사협조자 감경에 대한 법리를 오해한 나머지, 원고의 조사협조 행위가 위 법 시행령의 규정된 감경요건에 해당하는지 여부를 제대로 심리하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

6. 결 론

그러므로 원심판결 중 굴삭기 부문의 과징금납부명령에 관한 부분에 대한 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 휠로다 부문의 과징금납부명령에 관한 부분에 대한 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.