서울고등법원 2018.7.3. 선고 2017누88291 판결

1) 피고는, 승선근무예비역은 통상적으로 승선근무예비역 편입 시에 복무할 해운업체 등이 결정되고 특별한 사정이 없는 한 이동근무를 하는 경우는 거의 없으며, 해 운업체 등의 승선계획에 따라 승선과 하선을 반복하고 하선 시부터 다음 승선 시까지는 육지에서 휴가를 보내는 점 등을 고려해 볼 때, 원고가 형식적으로 근로계약을 승선 시부터 하선 시까지 체결하고 육지에서 지내는 기간에는 근로계약을 체결하지 않았다고 하여 이를 실업 상태로 볼 수는 없고, 무급휴직기간에 있을 뿐이라고 주장한다.

그러나 갑 제11, 12, 13, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 같이 중소 해운업체에 채용되는 경우 계약직으로 근로계약을 체결하고 하선 시 계약이 종료되며, 계약직 승선근무예비역들은 3년 치 퇴직금을 한 번에 받는 것이 아니라 하선 시마다 지급받고, 하선 후에는 고용보험료를 납부하지 않는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고와 같은 계약직 승선근무예비역들은 하선 시부터 다음 승선 시까지 기간에,는 해운업체와 근로계약이 만료되어 실업상태에 있다고 보는 것이 타당하다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

○ 제1심판결서 4쪽 12행 1)'을 '2)'로, 9쪽 6행 '2)'를 '3)'으로 각각 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결서 5쪽 밑에서 6행(각주 부분은 제외하고 센 것이다. 이하 같다) '병역법 시행령'을 '구 병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정되기 전의 것, 이하 '병역법 시행령'이라고만 한다)으로 고쳐 쓴다.

○ 제1심판결서 6쪽 밑에서 2~6행을 아래와 같이 고쳐 쓴다. 다만, 을 제13호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건에서 원고가 구직노력을 기울인 'B, C, D, E, F, G'는 승강기 기사, 자동제어기사 등을 모집하는 전기업체인 사실이 인정되므로, 원고가 병역법 시행령 제40조의4 제1항, 제40조의2 제1항 이 규정하고 있는 해운업체 등에 구직노력을 하였다고 볼 수는 없다.

○ 제1심판결서 8쪽 밑에서 3행 '한다' 다음에 아래 내용을 추가한다.(한편 2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 병역법 시행령 제40조의4 제7항은 '승선근무예비역으로 소집된 사람은 승선근무 외에 영리를 목적으로 하는 업무를 하지 못하고 다른 직무를 겸할 수 없다. 다만, 제6항에 따른 사유 외의 사유로 휴직한 기간 등 승선근무기간에 산입하지 아니하는 기간 중에는 『선원법」에 따른 선원으로서의 업무를 제외한 영리활동을 할 수 있다.'고 규정함으로써 승선근무예비역이 승선근무기간에 산입하지 아니하는 기간 중에는 일정한 경우 영리활동을 할 수 있도록 허용하고 있다. 그러므로 위와 같이 해석하는 것이 위 병역법 시행령 제40조의4 제7항의 개정 취지와도 들어맞는다)

2. 결론

그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.