의정부지방법원 2017.11.23.선고 2016구합10768 판결

다. 국방부가 승선근무예비역의 경우 실제 승선근무기간과 관계없이 소집해제가 되기 전까지, 즉 소집된 기간에는 승선근무 이외의 영리활동 및 겸직이 금지된다고 해석함에 따라, 피고는 2016. 10. 28. 원고에게 "승선근무예비역으로 편입 이후에는 병역법상 영리 활동이 금지되어 고용보험법상 근로능력이 없어 실업급여 수급요건이 충족되지 않음"을 이유로 들어 위 3,600,000원의 구직급여를 반환하라고 통지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 처분사유의 부존재

원고는 고용보험법 제40조 제1항 각호의 요건을 충족한 자로서 적법하게 구직급여를 지급받았으므로, 원고가 수급한 구직급여를 반환하도록 한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 법률유보의 원칙 위배이 사건 처분은 국방부 유권해석과 지침 등에 근거한 것으로서 법적 근거가 존재하지 않아 위법하다.

3) 신뢰보호의 원칙 위배

피고는 원고에게 구직급여 수령과 관련한 절차를 안내하고, 고용보험수급자격증을 발급하는 등 공적 견해를 표명하였고, 이에 원고는 원고가 구직급여 수급권자라는 점에 대하여 정당한 신뢰를 형성하게 되었으며, 위 신뢰에 원고의 귀책사유가 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 원고의 정당한 신뢰를 해하는 것으로서 신뢰보호의 원칙에 반한다.

4) 자기구속의 원칙 위배

원고를 포함한 승선근무예비역들은 고용계약 종료 후 수급자격 신청교육을 받은 후 수급자격을 인정받아 구직급여를 신청하는 등의 절차를 거쳤고, 피고는 원고를 포함한 승선근무예비역들에 대하여 구직급여 요건 충족 여부를 검토한 후 구직급여를 지급하였는데, 이 사건 처분은 피고, 고용노동부가 형성해 온 관행을 스스로 훼손하는 것으로서 자기구속의 원칙에 반한다.

5) 비례의 원칙 위배

원고는 매월 고용보험료를 납부해 왔고, 원고가 근로의 대가로서 납부한 부분은 환수할 수 없음에도 불구하고, 원고가 납부한 금액까지 전부 환수하도록 하는 이 사건 처분은 원고의 재산권을 중대하게 제한하는 것으로서 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 앞서 본 처분의 경위에 갑 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정

되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 구직급여 수급 당시 승선근무예비역이었던 원고는 고용보험법상의 구직급여 수급요건을 갖추었다고 봄이 상당하다.

가) 고용보험법상의 고용보험료 납부

원고와 같은 승선근무예비역은 소집기간 동안 병역법에 따른 예비역 신분으로 병역의무를 이행하고 있지만, 고용보험법상의 피보험자격을 취득· 상실하는 근로자로서 민간업체에 고용되어 근로를 제공하고 임금을 받으면서 고용보험료를 납부한다. 이와 같이 승선근무예비역은 고용보험료를 납부함으로써 고용보험의 재원 형성에 기여하고 있는데, 승선근무예비역의 지위를 가지는 동안 구직급여 수급권 자체를 인정하지 않는 것은 형성에 기여한 보험 재원에 대한 접근가능성을 원천적으로 봉쇄하는 것으로 정당하다고 볼 수 없다.

나) 고용보험법의 제외 대상으로 미규정 고용보험법 제10조 및 같은 법 시행령 제3조는 공무원 등을 고용보험법의 적용 제외 대상으로 명시하고 있는데, 승선근무예비역은 이에 포함되어 있지 않고, 달리고용보험법령상 승선근무예비역을 고용보험법의 적용대상에서 제외하는 규정을 두고 있지 않으므로, 이를 제외할 수 없다.

다) 승선근무와 관련된 업체에 대한 구직활동에 따른 구직급여의 수급 가부

고용보험법 제40조 제1항 제2호, 제4호는 근로의 의사와 능력, 재취업을 위한 적극적인 노력 등을 구직급여의 수급 요건으로 정하고 있고, 고용노동부 예규인 '실업 인정 및 재취업지원규정' 제2조 제1항 제4호에 의하면 근로의 의사는 취직하고자 하는 적극적인 의사, 근로의 능력은 근로를 제공하여 그 대가로 임금을 지급받을 수 있는 정신적·신체적 및 환경상의 능력을 뜻한다고 규정하고 있는데, 이 사건 처분은 승선근무예비역으로 편입된 이후에는 영리활동이 금지되어 '근로능력'이 없음을 전제로 한다.

그러나 ① 병역법 시행령 제40조의4 제7항은 "승선근무예비역으로 소집된 사람은 승선근무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하고 다른 직무를 겸할 수 없다" 라고 규정하고 있고, 피고는 위 조항에 의하여 승선근무예비역의 경우 근로능력이 없는 것으로 해석하고 있으나, 위 조항 자체로도 승선근무를 통한 영리 업무의 수행은 가능하고, 실제 승선근무예비역의 경우 고용보험법상 보험 가입자인 민간업체에 고용되어 근로를 제공하고 임금을 수령2)하는 근로자에 해당되는 점, ② 승선근무예비 역도 승선근무 중인 해운업 또는 수산업 분야의 업체(이하 '해운업체 등'이라 한다)의 휴·폐업, 감선 등 여러 사정으로 고용되지 못한 상태에 있을 수 있고, 근로자로서 제한적이나마 법정 사업장과 승선 업무의 범위 내에서는 사업주에게 근로를 제공하여 그 대가로 임금을 지급받을 수 있는 근로의 의사 및 능력을 보유하고 있으므로, 그와 같은 경우 근로의 의사와 능력이 있음에도 불구하고 취업하지 못한 실업 상태(고용보험법 제2조 제3호 참조)에 놓여 있다고 볼 수 있는 점, ③ 승선근무예비역이 실업 중에 있는 경우 그 편입이 당연히 취소되는 것이 아니므로, 승선근무예비역의 신분을 보유한 상태에서도 승선근무와 관련된 구직활동, 직업능력개발훈련수강, 직업지도 참여 등 재취업을 위한 활동을 적극적으로 할 수 있는 점, ④ 고용노동부는 폐업·감선 등 비자발적으로 선박관리회사의 이동이 있는 승선근무예비역에게 수급자격을 인정하고 있는 점(갑 제9호증) 등을 종합하여 보면, 승선근무예비역으로 편입된 이후 실업상태에서 해운업체 등에 대하여 구직을 위하여 노력하였으나, 취업하지 못한 경우에는, 근로의 의사와 능력이 있음에도 불구하고 취업하지 못한 상태에 있고, 재취업을 위한 노력을 적극적으로 한 것으로 보아야 할 것이므로, 고용보험법 제40조 제1항 제2호, 제4호의 구직급여의 수급요건을 충족한 것으로 보아야 한다.

다만, 이 사건에서 원고가 구직노력을 기울인 업체는 "B, C, D, E, F, G" 등인데, 위 업체들이 병역법 시행령 제40조의4 제1항, 제40조의2 제1항이 규정하고 있는 해운업체 등에 해당된다고 볼만한 아무런 증거가 없으므로, 원고가 해운업체 등에 대한 구직노력을 한 것으로 보기는 어렵다.

라) 승선근무와 무관한 업체에 대한 구직활동에 따른 구직급여의 수급 가부

(1) 원고가 구직 노력을 기울인 업체가 승선근무와 관련된 것으로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 무관함을 전제로 판단한다.3)

(2) 병역법 제23조의2 제1항은 승선근무예비역에 편입된 사람은 항해사, 기관로서 3년간 승선근무하여야 하고, 그 기간을 마친 경우에는 현역의 복무를 마친 것으로 간주하고 있고, 같은 법 시행령 제40조의4는 승선근무예비역에 편입된 사람은 편입된 날부터 5년 이내에 3년간 승선근무를 하도록 규정하고 있는바4), ① 위와 같이 편입일부터 5년 내라는 규정을 둔 취지는 승선근무예비역은 해운업체 등의 휴·폐업, 감선 등 여러 사정으로 고용되지 못한 상태에 있을 수 있고, 실제로 승선근무를 이행할 사업장과 선박은 매우 제한되어 있어 재취업이 용이하지 않을 가능성도 배제할 수 없으며, 나아가 승선근무예비역의 경우 본인이 희망하는 경우 다른 해운업체 등으로 이직하는 것까지 가능하도록 병역법 시행령 제40조의4 제2항이 규정하고 있는 사정 등에 비추어 원칙적으로 승선근무예비역의 이익을 위한 것으로 보이는 점(병역의무의 이행 여부가 장기간 불확정 상태에 있는 것을 방지하기 위하여 5년으로 제한한 것으로 보인 다)5, ② 해운업의 취업사정은 가변적이고, 편입된 이후 5년 내에 3년의 승선근무를 이행하면 됨에도 불구하고, 위 5년의 기간 모두 해운업체 등 외에는 취업할 수 없다는 것은 승선근무예비역에 대한 과도한 제한으로 보이는 점(승선근무예비역이 해운업체에서 퇴사한 후 다른 해운업체 등에 취업하기까지 국가로부터 급여를 지급받는 것이 아니어서 승선근무예비역이라는 이유만으로 승선근무와 무관한 업체에 취업하는 것을 금지할 경우 승선근무예비역에게 실업으로 인한 생계불안과 생활안정상의 위협이 발생할 수 있다)6), ③ 승선근무예비역제도는 해양인적자원 확보를 위해 국가가 정책적으로 혜택을 부여한 제도이고, 그 특수성이 있음은 피고도 자인하고 있는 점(답변서 4쪽) 등을 종합하여 보면, 승선근무예비역은 편입일부터 5년 내에 3년간만 승선근무를 하면 되고, 편입일부터 5년의 기간 중 2년 동안은 법정의 선박을 보유한 업체에 선박직원으로 반드시 승선하여야 할 의무가 있다고 볼 수 없고, 자유롭게 취업할 수 있다고 해석해야 할 것이다.

다만, 위 해석과 앞서 본 병역법 시행령 제40조의4 제7항과의 관계가 문제될 수 있으나7), 승선근무예비역은 편입일부터 반드시 3년은 해운업체 등에서 승선근무를 하여야 하므로, 승선근무예비역이 실업상태에서 승선근무와 무관한 업체에 대한 구직노력을 기울일 당시 잔여기간(5년에서 편입일부터 당시까지 경과기간을 공제한 기간) 동안 해운업체 등에서 승선근무하여야만 3년의 기간을 채울 수 있는 경우에는 위와 같은 승선근무와 무관한 업체에 대한 취업이 위 규정상 명확히 금지되어 있어 '근 로능력'이 없다고 제한하여 해석함이 타당하다.

따라서 그와 같은 범위 내에서는 승선근무예비역이 실업상태에서 승선근무와 무관한 업체에 대한 구직노력에 대하여도 고용보험법 제40조 제1항 제2호, 제4호의 구직급여의 수급요건을 충족한 것으로 보아야 한다.

(3) 이 사건에 있어서 원고는 2012. 2. 2. 승선근무예비역으로 편입되었고, 약 9개월간 해운업체 등에 취업하였다가 계약만료에 따른 고용관계 종료 이후 2014. 8. 무렵부터 구직 노력을 기울인 것으로서, 반드시 잔여기간(5년에서 편입일부터 당시까지 경과기간을 공제한 기간) 동안 해운업체 등에서 승선근무를 하여야만 3년의 기간을 채울 수 있는 경우에 해당하지 아니한다. 결국, 승선근무예비역인 원고의 승선근무와 무관한 업체에 대한 이 같은 구직노력도 고용보험법 제40조 제1항 제2호, 제4호의 구직 급여의 수급요건을 충족한 것으로 보아야 한다.

2) 따라서 원고가 승선근무예비역이라는 이유로 고용보험법 제40조 제1항 제2, 4호의 요건을 충족하지 못하였다는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 아니하므로, 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하여 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.