부산고등법원 창원재판부 2018.7.25. 선고 2017누11582 판결

이 법원이 적을 이유는 제1심판결 3면 3행의 "2016. 5. 30,"을 "2016. 4. 28."로 고치고 제2항 기재와 같은 내용을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 추가하는 부분

가. 원고가 무급휴직상태라는 주장에 대한 판단

피고는 승선근무예비역들은 통상적으로 승선근무예비역 편입 시 복무할 해운업체 등이 결정되고 특별한 사정이 없는 한 이동근무를 하는 경우가 거의 없으며 해운업체의 승선계획에 따라 승선과 하선을 반복하고 하선으로부터 다음 승선 시까지 육지에서 휴가를 보내기 때문에 하선 후 승선 시까지는 무급휴직상태이고 실업상태라고는 볼 수 없으므로, 원고가 고용보험법상의 구직급여 수급요건을 충족하지 못하였다고 주장한다.

그러나 갑 제6, 7, 10, 15호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 승선근무예비역들은 승선근무 시마다 해운업체와 근로계약을 체결하여 하선 시에 근로계약이 종료되는 점, ② 승선근무에 따른 각 근로계약 종료 시마다 그에 상응하는 퇴직금을 수령하는 점, ③ 승선근무 중이 아닌 경우에는 고용보험료를 납부하지 않는 점, ④ 선박운항일정은 해운업체가 정하는 것이고 그 일정도 변동가능성이 높은데 하선 시에 다음 승선 근무일이 확실히 예정되어 있지 않아 승선근무예비역의 의사와 상관없이 그 기간이 장기화 될 수도 있는 점 등을 고려하면, 결국 승선근무예비역인 원고의 하선 후 승선 시까지의 기간은 무급 휴직상태가 아니라 실업상태라고 보아야 한다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 원고의 재취업 노력 미비 주장에 대한 판단

피고는, 원고가 병역법 시행령 제40조의2 제1항, 제40조의4 제1항에 따른 해운업체 등과 전혀 상관없는 업체에 구직활동을 하였으므로, 고용보험법 제40조 제1항 제4호의 재취업을 위한 노력을 적극적으로 하지 않았다고 주장한다.

그러나 피고는 고용보험법 제40조 제1항 각 호의 요건이 충족되는지 여부에 대한 구체적인 검토나 판단을 전혀 하지 않은 채 원고가 승선근무예비역이라는 이유만으로 구직급여 수급요건이 충족될 수 없다고 전제한 다음 이 사건 처분을 한 것이었다. 이처럼 피고의 이 사건 처분은 잘못된 처분사유에 기한 것으로서, 원고가 이 사건 구직 급여를 지급받을 당시 실제 고용보험법 제40조 제1항 각 호의 요건을 충족하였는지 여부와는 관계없이 적법하다고 보기 어렵다.

나아가 병역법 시행령 제40조의4 제1항에 의하면 승선근무예비역에 편입된 사람은 편입된 날부터 5년 이내에 선박직원으로 3년간 승선근무를 하도록 규정하였는데, 그 취지는 해운업체의 사정 등으로 승선하지 못하는 기간을 고려하여 2년의 여유 기간을 둔 것이므로, 그렇다면 승선근무예비역이 해운업체의 사정으로 다시 승선근무를 하거나 재취업할 떄까지의 기간 동안 해운업체 외의 업체에 구직활동을 할 수 없다고 하는 피고의 주장은 그 기간 중 여타 급여나 수당을 받지 않는 승선근무예비역의 생계수단에 문제가 될 수도 있는 점, 같은 고용보험료를 납부하고도 승선근무예비역의 경우만 보험급여를 받을 수 있는 구직활동을 이유 없이 한정시키는 점 등에서 타당하지 않다. 결국 구 병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정되기 전의 것) 제40조의4 제7항에서 승선근무예비역의 승선근무 외 영리업무를 금지하였다고 하더라도 위와 같이 승선근무를 할 수 없는 상황에서 해운업체 외의 업체에 구직활동을 하는 데 있어 근로능력이나 재취업을 위한 노력을 완전히 부정하는 것은 타당하다고 보기 어렵다.

2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 병역법 시행령 제40조의4 제7항은 "승 선근무예비역으로 소집된 사람은 승선근무 외에 영리를 목적으로 하는 업무를 하지 못하고 다른 직무를 겸할 수 없다. 다만, 제6항에 따른 사유 외의 사유로 휴직한 기간 등 승선근무기간에 산입하지 아니하는 기간 중에는 선원법에 따른 선원으로서의 업무를 제외한 영리활동을 할 수 있다."고 규정함으로써 승선근무예비역이 승선근무기간에 산입하지 아니하는 기간 중에는 일정한 경우 영리활동을 할 수 있도록 허용하고 있다. 그러므로 위와 같이 해석하는 것이 위 병역법 시행령 제40조의4 제7항의 개정 취지와도 들어맞는다.

따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.