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사건
2007루14 행정처분효력정지
신청인,피항고인
ㅇㅇ0건설주식회사
광주 동구 ㅇ○동
대표이사 이ㅇO
소송대리인 변호사박ㅇㅇ
피신청인,항고인
ㅇ0지방해양항만 청장
소송수행자 임oo
피신청인보조참가인
ㅇㅇ 주식회사
서울 강남구 0동
대표이사 허OO
소송대리인 법무법인 O○종합법률사무소, 담당변호사 신OO
소송대리인법무법인 ㅇㅇ,담당변호사 장ㅇㅇ
소송대리인 변호사 정ㅇㅇ
제1심결정
광주지방법원2007.11.15.자2007아77 결정
판결선고
2008.6.9.
주문
1. 제1심 결정을 취소한다.
2. 신청인의 이 사건 신청을 기각한다.
3. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 신청인이 부담한다.
신청취지및항고취지
신청취지 : 피신청인이 2007. 11. 7. 공고 제2007-74호로 피신청인 보조참가인을 비관리 청항만공사(돌핀식 유류부두 축조공사) 사업시행자로 선정한 처분은 신청인과 피신청 인 사이의 광주지방법원 2007구합○○호 비관리청항만공사사업시행자선정계획공고취소 청구사건의 판결선고시까지 그 효력을 정지한다.
항고취지 : 주문과 같다.
이유
1. 기초사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 기록과 심문결과에 의하여 소명된다.
가. 신청인은 2001. 10. 11. 피신청인으로부터 ○○시 낙포동 00번지 지선 일대( 이 하 , 단지포라 한다) 에 공유수면 매립면허를 받아 매립공사를 하고 있는 회사이다.
나 . 단지포 매립지 전면 공유수면 좌측에는 피신청인 보조참가인 ○○ 주식회사 ( 이하, 참가인회사라 한다 ) 가 전속적 · 배타적 이용권을 가지고 있는 32만톤 및 25 만톤급 1선석 돌핀식 원유부두 2개가 있고, 우측에는 한국석유공사가 전속적 · 배타 적 이용권을 가지고 있는 30만톤급 1선석 U-1입출하부두(길이 480m) 가 있으며, 위 두 부두 사이에 폭 약 463m의 공유수면( 이하, 이 사건 공유수면 구역이라 한다) 이 남아있다.
다 . 피신청인은 2007. 9. 00. 공고 제2007-63호로 ‘비관리청항만공사시행허가등에 관한업무처리요령’(항만법 제10조 제1항에 근거) 에 따라 다음과 같은 내용의 비관 리청항만공사 사업시행자 선정계획공고( 이하, 이 사건 공고라한다) 를 하였다.
-. 사업위치 : 이 사건 공유수면 구역
-. 사업명 : 돌핀식 유류부두 축조공사
-. 규모 : 12만톤급 돌핀식 부두 및 하역시설 등 1식
-. 참가자격 : 본 사업으로 인하여 축조되는 시설물을 통하여 유류의 반 · 출
입을 하고자 하는 업체로서,동업체를 포함한 2 이상의 법인
이 공동으로 참여할 수 있음
-. 신청기간 : 2006. 10 . 31.까지
라. 신청인은 이 사건 공고에 따른 사업시행자 선정신청을 하지 아니하고, 관계 법령에 의한 우선적 이익 내지 권리를 가진 자라고 주장하면서 2007. 10. 31. 피신 청인에게 독자적으로 사업시행자 지정신청을 하였고, 이에 피신청인은 2007. 11. 2. 신청인에게 이 사건 공고에 따른 선정계획에 참여하지 못하였음을 지적하고 이 사 건 비관리청항만공사 사업시행자로 선정될 수 없음을 통보하였다.
마 . 참가인회사만이 위 기간 동안 이 사건 공고에 따른 사업시행자 신청을 하였 고 , 피신청인은 공무원 3명과 외부 전문가 4명으로 구성된 심사위원회의 심사를 거 쳐 2007. 11. 7. 참가인회사를 이 사건 사업시행자로 선정공고하였다(이하, 이 사건 처분이라 한다).
2. 당사자들의 주장 및 쟁점
가 . 신청인의 주장
(2) 또한 신청인은 매립공사 준공 후 막대한 자금(약 1,540억원)을 투입하여 유 류저장시설 등을 설치하고, 이 사건 공유수면 구역에 12만톤급 부두시설을 설치하 여 단지포 매립지를 수출입 물류단지로서 사용할 계획인데, 피신청인은 이미 초대 형 선박을 접안할 수 있는 원유부두시설 2선석을 확보하고 있는 참가인회사로 하 여금 다시 이 사건 공유수면 구역에 전속적 · 배타적 사용권을 갖는 부두를 신설하 는 이 사건 공사를 시행하게 하여 단지포 매립지에서 해양항로로 통하는 유일한 통로를 차단하게 됨으로써 신청인의 매립목적에 따른 사용이 불가능하게 되는 점 등에 비추어 참가인회사를 사업시행자로 선정한 이 사건 처분은 형평성 내지 합리 적 타당성을 결여하는 등 재량권을 남용하여 위법하다.
(3) 그런데, 이 사건 본안판결이 확정될 때까지는 상당한 기간이 소요되고 이 사건 처분의 효력이 유지될 경우 참가인회사가 공사를 계속 진행하여 신청인들은 본안소송 에서 승소하더라도 회복할 수 없는 손해를 입게 될 염려가 있고 그 효력을 정지할 긴 급한 필요가 있으므로, 이 사건 처분 및 이 사건 인가변경처분의 효력은 본안판결이 확정될 때까지 정지되어야 한다.
나 . 피신청인의 주장
(1) 본안전 항변(당사자 적격 및 소의 이익 )
신청인은 이 사건 공고에 따른 사업시행자 선정 신청을 하지 아니하였고, 참가인 회사만이 사업계획서를 제출하였으며, 피신청인은 경합이 없는 상태에서 이에 대한 심사위원들의 평가를 거쳐 참가인회사를 이 사건 공사의 사업시행자로 선정하였으 므로, 설령 이 사건 처분이 취소되더라도 신청인이 바로 이 사건 사업시행자로 선 정되는 것이 아니어서, 신청인은 당사자 적격이 없고, 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없어 이 사건 신청은 부적법하다.
(2) 본안에 관한 주장
이 사건 처분은, 피신청인이 비관리청항만공사로 돌핀식 유류부두를 축조하고자 하는 신청인과 참가인회사에 대하여 항만법 및 관련 업무처리요령에 따라 공개적인 경쟁을 통하여 사업자가 선정될 수 있도록 이 사건 공고를 한 후 심사위원회의 공 정한 심사를 거쳐 이루어진 적법한 처분이고, 신청인이 매립예정지에서 계획하고 있다는 물류저정시설 등의 사업은 장래의 사업계획에 지나지 않는 것으로서 이 사 건 처분의 효력을 정지시키지 않으면 신청인에게 당장 회복할 수 없는 손해가 발 생할 여지가 없다.
다. 이 사건의 쟁점
따라서 이 사건의 쟁점은, 신청인에게 ① 이 사건 처분의 효력정지신청을 당사 자 적격이나 신청의 이익이 있는지, ② 이 사건 처분으로 인하여 회복하기 어려운 손해가 발생하고, 이를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는지 여부이다 .
3 . 본안전 항변에 대한 판단
인 ·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경쟁관계에 있어 일 방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 될 수밖에 없는 때에는 허가 등의 처분을 받지 못한 사람은 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분 의 취소를 구할 당사자적격이 있고, 다만 구체적인 경우에 있어서 그 처분이 취소 된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에 는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98두6272 판결 등 참조)
살피건대, 위에서 인정한 사실들 및 기록에 의하여 소명되는 다음과 같은 사 정, 즉, 신청인이 2001.경부터 단지포 매립면허를 받아 그 공사를 시행하고 있는 점 , 이 사건 공유수면이 단지포 매립지에서 공해상으로 나가는 유일한 통로이고, 신청인은 위 수면에 12만톤급 선박이 정박할 수 있는 부두시설을 계획하고 있는 점 , 신청인은 이 사건 공고에 따른 것은 아니라 할 지라도 2007. 10. 31. 피신청인 에게 이 사건 공사에 대한 사업시행자지정신청을 하였다가 거부당하였던 점 등에 비추어 보면, 신청인은 이 사건 공사에 대한 실질적인 경원자이고, 또 이 사건 공 유수면 구역에 법률상 보호이익이 있는 자라 할 것이므로, 결국 피신청인의 본안 전 항변은 이유 없다.
4. 본안에 대한 판단
가 . 인정되는 사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 기록과 심문결과에 의하여 소명된
(1) 신청인은 2001. 10. 11. 피신청인으로부터 ○○시 낙포동 00 지선 일대에 공 유수면 매립면허(매립면적 126,438m, 매립목적 유통· 가공시설용지, 준공기한 착공 후 36개월 이내, 면허조건 협의기관 등 14개 조건) 를 받고, 2003. 11. 26. 피신청인 에게 ‘단지포 공유수면 매립사업 실시계획인가 신청 (보완)서'를 제출하여 같은 해 12. 4. 피신청인으로부터 인가를 받았는데, 위 신청서 상 단지포 매립의 세부사업계 획은 컨테이너와 원자재 등을 보관할 부지를 조성하고, 장래 해상운송화물 취급을 대비하여 경사식 호안 일부에 선박의 접안이 가능하도록 직립식 방괴블럭형태 ( 중 력식) 1천톤급 1선석 접안시설을 설치한 후 국가에 귀속시킨다는 내용이 포함되어 있었다.
(2) 참가인회사는 약 477억원의 사업비를 들여 기존의 부두 2개 외에 추가로 전 속적 · 배타적으로 이용할 수 있는 25만톤급 돌핀식 1선석 부두를 이 사건 공유수 면 구역에 신설할 계획을 세운 후 위 계획이 해양수산부장관의 '광양항 기본계획' 에 반영되도록 하기 위하여 2006. 7. 31. 피신청인에게 '비관리청항만공사 사업계획 서 '를 제출하였고, 참가인회사의 요청과 관련하여 피신청인은 2006. 8. 7. 신청인에 게 단지포 매립지의 사후 활용시 지장 유무 등에 대한 의견조회를 하였는데, 신청 인은 2006. 8. 10. 피신청인에게 ‘참가인회사의 이 사건 공유수면상 25만톤급 원유 부두 신설은 단지포 매립지의 해운항로를 차단하여 막대한 손실이 예상되므로 절 대 불가하다' 는 취지의 회신을 하였다 .
(3) 그후 해양수산부장관은 2006. 12. 27. 해양수산부 고시 제2006-91호로 이 사 건 공유수면 구역상에 12만톤급 부두를 신설하는 개발계획이 포함된 '제2차 전국항 만 기본계획 수정계획' 을 고시하였다.
(4) 한편, 신청인은 2007. 1. 15. 피신청인에게 예산총공사비를 48,914,000,000원 에서 22,337,000,000으로 감액하고, 2007. 2. 2.까지인 공사기간을 2008. 8. 2.까지로 연장하는 내용의 '단지포 공유수면 매립사업 실시계획변경인가신청서' 를 제출하여 같은 달 26. 피신청인으로부터 인가를 받았다 .
(5) 그런데 신청인은 2007. 2. 12. 다시 피신청인에게 '단지포 매립지를 물류단지 로 활용하여 공단지역내 석유화학제품의 안정적인 공급, 비축 및 지역경제의 발전 에 기여하려면 단지포 매립지 전면에 최소 10만톤급 부두의 신설이 불가피하다' 는 취지의 부두건설 건의서를 제출하였으나 2007. 2. 16. 피신청인으로부터 '이 사건 공유수면 구역은 현재로서 광양항내 20만톤급 이상의 부두를 건설할 수 있는 유일 한 적지임을 감안할 때 10만톤급 부두건설계획은 재고되어야 한다' 는 취지의 의견 회신을 받았다.
(6) 그 후 신청인은 2007. 4. 4. 피신청인에게 ‘광양(○○)항 단지포 석유화학돌 핀부두 건설 비관리청 항만공사 의향서를 제출하였고, 같은 해 9. 17. 피신청인과 참가인회사에게 ‘신청인과 참가인회사가 공동으로 20만톤급 부두를 신설 운영하는 방안과 각 12만톤급1선석씩 2선석을 신설하는 방안을 제안하였으나 피신청인과 참 가인회사는 이를 거절하였다.
나 . 행정소송법의 규정 및 취지
행정소송법 제23조 제2항은 ‘취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또 는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다' 고 규정하고 있고, 제3항은 '집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다' 고 규정하고 있다.
이 경우 회복하기 어려운 손해' 라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상 할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회 관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저 히 곤란한 경우의 유 · 무형의 손해를 일컫는다 할 것이고 (대법원 2003. 10. 9.자 2003무23결정), 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질, 내용 및 정도, 원상회복이나 금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안 청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하 여 구체적 개별적으로 판단하여야 하며, 이러한 집행정지의 요건에 관한 주장 · 소 명 책임은 원칙적으로 신청인 측에 있다.
다 . 판단
(1) 먼저, 신청인에게 그 주장과 같이 공유수면매립법, 공유수면관리법, 항만법 상 이 사건 공사에 관한 우선권이 있는지 보건대, 이 사건 공사는 단지포 매립지에 서 500m 떨어진 공유수면에 돌핀식 부두시설을 건설하는 것으로 공유수면에 토 사 · 토석 기타의 물건을 인위적으로 투입하여 토지를 조성하는 '매립' 을 수반하지 아니할 뿐 아니라(공유수면매립법 제2조 제3호), 신청인과 참가인회사 사이에 매립 면허의 신청이 경합관계에 있는 것도 아니며, 신청인에게 위 공유수면에 관하여 우 선권이 있다 할 수도 없으므로(공유수면매립법 제12조, 같은 법 시행령 제9조 제1 항, 제12조 참조) 공유수면매립법이 적용되지 않고, 항만법 제2조 제6호의 규정에 의한 항만시설에 해당하여 공유수면관리법도 적용되지 않으며(공유수면관리법 제3 조 제3호) , 항만법 제47조가 정하는 '해당 토지 안에서 이루어지는 항만공사' 가 아 니고 달리 항만법 상 신청인에게 이 사건 처분 취소와 관련하여 어떠한 직접적이 고 구체적인 이익을 부여하고 있는 근거조항도 없으므로, 신청인에게 이 사건 공사 에 관한 우선권이 있다는 주장은 이유 없다.
{항만법에는 비관리청항만공사의 경합이나 우선순위 등에 관한 규정이 없고, 해 양수산부에서 고시한 비관리청항만공사 시행허가 등에 관한 업무처리요령 (2006. 6. 30. 해양수산부 고시 제2006-23호) 제6조 제2항은 허가신청자 간에 경합이 있는 경 우 비관리청항만공사 심사위원회에 회부하여 평점의 집계총점이 높은 순으로 공사 시행자를 선정하도록 규정되어 있는데, 피신청인은 이 사건 공고 및 심사위원회의 심사결과에 따라 참가인회사를 선정하였으므로 이 사건 처분은 적법한 것으로 보 여진다.}
(2) 다음으로 이 사건 처분으로 인하여 신청인에게 회복할 수 없는 손해가 발생 할 가능성이 있는지 보건대, 신청인이 제출한 소명자료들만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 소명할 자료가 없으며, 오히려 앞서 인정한 사실들과 기록과 심문결과에 의하여 소명되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 신청인의 단지로 매립면서, 신청서에는 접안시설을 설치할 계획이 없었는데, 비상시를 대비하여 연안화물선 규 모인 1천톤급 접안시설을 만들라는 피신청인의 보완요청에 따라 1천톤급 접안시설 을 설치하는 계획을 포함하여 인가를 받았고, 대형 유류부두는 포함되어 있지도 않 았던 점, ② 신청인의 사업계획 상 석유화학관련제품 저장사업은 일부에 불과하였 고 (2003. 11. 26. 인가신청시 석유화학관련 완제품 보관부지는 전체 사업부지의 17.73% 였음), 신청인의 2007. 1. 15.자 실시계획변경인가 신청에 의하여 예상 총공 사비가 약 489억에서 약 223억원으로 축소되어 인가되었으며, 변경인가 된 54개월 중 43개월이 경과한 2007. 9. 말 현재 전체 공정율이 42.38 % 에 불과한 점, ③ 신청 인은 전국 무역항 항만기본계획 수정계획 고시 이후인 2007. 2. 12 . 돌핀식 유류부 두의 축조를 위한 사업제안서를 제출한 점, ④ 참가인회사는 2006. 7. 31. 제출한 25만톤급 부두건설계획을 신청인의 매립면허에 포함되어 있는 1천톤급 화물선의 통항에 피해를 주지 않도록 12만톤급으로 축소, 변경하여 전국 무역항 항만기본계 획 수정계획에 12만톤급 1선석으로 반영되었던 점, ⑤ 참가인 회사가 이 사건 공유 수면 구역에 12만톤급 유류부두를 시설하더라도 186m의 공유수면 부분이 남게 되 어 신청인이 계획하고 있는 1천톤급 화물선의 통항을 위해 필요한 175m의 항로폭 (=70m x 2.5)이 확보됨으로써 신청인이 계획하고 있는 접안시설을 이용하는데 지 장이 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분으로 인하여 신청인에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 가능성이 있다고 보기 어렵다.
게다가 설령 이 사건 본안사건에서 이 사건 처분이 위법하다는 판결이 선고, 확 정된다 하더라도 참가인회사가 원상회복의무 등을 부담할 뿐이어서 이 사건 처분 의 효력을 정지시키지 않으면 신청인에게 어떤 손해가 발생한다고 보기도 어렵다.
(3) 소결
따라서, 신청인이 제출한 모든 소명자료에 의하더라도 이 사건 처분으로 인하여 신 청인에게 회복하기 곤란한 손해가 발생할 우려가 있고 이를 예방하기 위하여 효력집행 정지를 하여야 할 긴급한 필요가 있다는 점을 인정하기 부족하고, 오히려 이 사건 행 정처분효력의 집행을 정지할 경우 국가 및 지역경제적으로 중대한 사회기반시설인 항만공사가 장기간 지연될 수 밖에 없어 ㅇㅇ국가산업단지의 투자계획, 원유와 완 제품의 수출입에 막대한 지장과 곤란을 초래하게 되어 결국은 공공의 이익에도 반 하게 되는 것으로 보인다.
5. 결 론
그렇다면, 신청인의 이 사건 행정처분효력정지 신청은 이유 없어 이를 기각하여 야 할 것인데, 제1심 결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하기로 하 고, 신청인의 이 사건 신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
2008. 6. 9.
판사
방극성 (재판장)
송혜영
박현