서울고등법원 2020.12.10.선고 2020노1736 판결

피해자는 일본 여가수 H와 교제한 사실이 없고, 교제하고 있다는 소문이 돌고 있었던 사실도 없으며, 관련 일본 인터넷 뉴스기사(이하 '이 사건 기사'라고 한다)에도 피해자와 H가 일회성으로 술집에서 만났다는 내용만 있을 뿐임에도, 피고인은 인터넷 카폐 게시판에 'H가 피해자와 염문을 뿌리고 있다'는 취지로 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 나아가 피고인이 이 사건 기사 내용이 사실인지 여부를 확인하지 않은 점, 피해자가 일본 여가수와 성적 관계를 맺고 있다는 것을 암시하는 '염문을 뿌리고 있다'는 표현을 사용함으로써 피해자의 명예가 심각하게 훼손된 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 비방의 목적도 충분히 인정된다.

가사 피고인에게 비방의 목적이 없었다고 하더라도 피고인이 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였고, 피고인에게 그 고의를 충분히 인정할 수 있으므로, 형법상 허위사실 적시로 인한 명예훼손죄가 성립한다.

그럼에도 피고인에게 비방의 목적을 인정하기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 있다.

2. 예비적 공소사실의 추가

검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명을 '명예훼손'으로, 적용법조를 '형법 제307조 제2항'으로, 공소사실을 아래 4. 가.항 기재와 같이 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다.

아래에서 주위적 공소사실과 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여 차례로 판단하기로 한다.

3. 검사의 항소이유에 대한 판단 (주위적 공소사실 관련)

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 'B'라는 C 카페에서 'D'이라는 닉네임으로 활동하고 있다.

피고인은 2018. 11. 7. 13:55 경 서울 성북구 E아파트, F호 피고인의 집에서 위 카페 게시판에 'G'이라는 제목 아래에 일본의 여가수 'H'에 대한 글을 올리면서, 사실은 피해자 이 H와 교제하였던 사실이 전혀 없으며, 교제하고 있다는 소문이 돌고 있는 사실이 없음에도, "올 초에 배구선수 출신 남편과 3여년 결혼생활의 종지부를 찍고 이혼한 그녀는 'J'의 멤버로 현재는 'K'로 활동하는 'I'이라는 가수와 최근 염문을 뿌리고 있다네요."라는 허위의 사실을 기재한 글을 올렸다. 이로써 피고인은 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 규정하는 '허위 사실의 적시', '비방의 목적' 및 주관적 구성요건을 판단하는 기준에 관한 법리를 설시한 후, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 주위적 공소사실 기재와 같이 피해자가 일본 가수 H와 교제하고 있다는 사실을 암시하는 방법으로 허위의 사실을 적시하였다고 봄이 상당하나, 한편 워 증거들에 의하여 인정

되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 비방할 목적으로 인터넷 카페 게시판에 이 사건 주위적 공소사실 기재와 같은 내용의 글을 게시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

1) 피고인은 수사기관 및 원심 법정에서 '피해자의 이름은 들어봐서 알고 있으나, 피해자가 누구인지 잘 알지 못하고, 피고인은 피해자에 대한 글을 적은 것이 아니라 H의 근황을 소개하다가 이 사건 기사를 보고 피해자와 H 사이에 염문이 있다고 생각해서 이 사건 주위적 공소사실 기재와 같은 글을 작성한 것이다'라는 취지로 일관되게 변소하고 있다.

2) 실제로 피고인이 인터넷 카페 게시판에 작성한 글(이하 '이 사건 게시글'이라 한다)은 일본 국적의 가수 H의 성장기 및 데뷔 시절 개인사, 근황 등을 소개하고 그 대표곡을 소개·추천하는 내용으로 약 27줄 분량인데, 그중 이 사건 주위적 공소사실 기재와 같은 내용은 '올 초에 배구선수 출신 남편과 3여년 결혼 생활의 종지부를 찍고 이혼한 그녀는 피해자와 최근 염문을 뿌리고 있다'라는 취지로 짤막하게 H와 교제 중

인 남성으로 피해자를 언급한 것에 불과하다.

3) 이 사건 게시글의 내용이 대부분 H를 칭찬하는 내용임에 비추어 피고인이 이를 통해 H를 비방하려는 의도가 없었음이 비교적 분명한데, 피고인이 사용한 표현이나 전체적인 내용에 비추어 H의 근황을 소개하면서 부수적으로 언급한 피해자만을 비방하려는 목적이 있었다고 보기는 어렵다.

4) 피고인은 'H가 피해자와 함께 회원제로 운영되는 술집에서 약 4시간 동안 술을 마셨다'는 내용을 보도한 이 사건 기사를 보고 이 사건 게시글을 작성한 것으로 보이는데, 피고인이 이 사건 주위적 공소사실 기재와 같은 글의 내용이 허위임을 명백히 인식한 상태에서 이를 작성한 것이 아니고, 단지 이 사건 게시글 전체에서 비중이 미미한 부분에 대하여 이 사건 기사의 진위 여부를 확인하지 않았던 것에 불과하다.

5) 피고인은 이 사건 기사에서 보도된 내용 이상의 자극적이거나 단정적인 표현을 사용하지도 않았다.

6) 연예인이라는 피해자의 직업적인 특성을 고려하더라도, 다른 관련 사실을 언급하거나 비난하는 성격의 표현을 사용함이 없이 피해자가 다른 연예인과 교제하고 있다.는 취지의 사실을 적시한 것만으로는, 이로 인하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 피해자의 명예에 대한 침해의 정도가 무겁다고 보기 어렵다.다. 당심의 판단

원심이 적절하게 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있었음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다. 따라서 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없으므로, 검사의 주장은 받아들일 수 없다.

1) 피고인이 이 사건 게시글을 올린 인터넷 카페인 'B'(이하 '이 사건 인터넷 카페'라고 한다)는 주로 음향기기에 관심이 있는 사람들이 음향기기나 음악, 음반에 관한 정보를 공유하기 위해 마련된 공간으로, 연예인 개인의 사생활은 이 사건 인터넷 카페의 성격이나 활동과 큰 관련이 없어 보인다.

2) 피고인은 이 사건 인터넷 카페의 회원으로 가입하여 활동하면서 주로 자신이 좋아하는 노래나 음반, 가수를 소개하는 글을 작성하여 올렸고, 이 사건 인터넷 카페 게시판 중 '음악/음반 소개' 항목에 'G'이라는 제목으로 올린 이 사건 게시글 역시 일본 국적의 여가수 H의 대표곡, 음악 스타일, 성장 및 데뷔 과정, 가수로서의 업적 및 인기, 앨범 발매 등 근황, 위 가수에 관한 피고인의 개인적인 감상 등 H를 소개하는 내용이 주를 이루었다(증거기록 2권 24~29면).

3) 이에 비하여 이 사건 게시글 중 피해자와 관련된 내용은 "올 초에 배구선수 출신 남편과 3여년 결혼생활의 종지부를 찍고 이혼한 그녀는 'J'의 멤버로 현재는 'K'로 활동하는 'T'이라는 가수와 최근 염문을 뿌리고 있다네요."라고 기재한 것이 전부로 이 사건 게시글 전체에서 차지하는 비중이 매우 적을 뿐만 아니라, 그 내용도 H의 근황에 초점이 맞추어져 있고, 이 사건 기사의 내용과 같은 만남을 주관적으로 평가하여 '염문을 뿌리고 있다'고 표현한 것으로 보일 뿐 피해자에 대한 비방의 의도를 표현한 것으로 보기 어렵다.

4) 나아가 '염문'의 사전적 의미는 '연애나 정사에 관한 소문'으로, 다른 구체적인 사실의 적시가 없는 한 이 사건 게시글 중 피해자와 관련된 위 표현만으로 피해자가 H와 성적 관계를 맺고 있음을 암시한다거나 단정적으로 피해자에 대한 사회적 가치나 평가를 훼손하는 부정적인 의미가 담긴 표현으로 볼 수는 없고, 그 밖에 이 사건 게시글의 내용 중 피해자를 비방하는 것으로 볼 만한 내용이나 표현을 찾아보기 어렵다. 5) 한편 피고인이 참고한 것으로 보이는 이 사건 기사에서는 'H와 피해자가 회원제로 운영되는 일본 도쿄의 한 술집에서 밤 1시부터 5시까지 약 4시간 동안 단둘이 시간을 보냈다'는 내용을 강조하여 서술하고 있다(증거기록 1권 23~25면). 만약 피고인이 피해자를 비방하려는 목적으로 이 사건 게시글 중 피해자 관련 부분을 작성하였다면 이 사건 기사 내용을 구체적으로 옮기거나 위 기사를 링크하는 등의 방법으로 알려서 손쉽게 그 목적을 달성할 수 있었을 것임에도 이 사건 게시글에서 이 사건 기사의 존재와 그 구체적인 내용을 알 수 있을 만한 기재를 발견하기 어렵다.

6) 피고인은 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 '피해자의 이름은 들어봐서 알고 있으나, 피해자가 누구인지 잘 알지 못한다'고 일관되게 진술하고 있고, 달리 피고인이 피해자에 대하여 안 좋은 감정을 가지고 있다거나 다른 사익적 의도나 목적이 있다고 볼 만한 개인적인 경험이나 동기가 밝혀지지도 않았다.

7) 위와 같은 이 사건 인터넷 카페와 게시판의 성격, 이 사건 게시글의 전체적인 내용과 맥락, 이 사건 게시글 중 피해자 관련 부분의 작성 경위와 내용, 표현, 전체 글에서 차지하는 비중 등에 비추어 보면, 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있었다고 단정하기 어렵다.

4. 예비적 공소사실에 대한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지 1)

피고인은 'B'라는 C 카폐에서 'D'이라는 닉네임으로 활동하고 있다.

피고인은 2018. 11. 7. 13:55 경 서울 성북구 E아파트, F호 피고인의 집에서 위 카페 게시판에 'G'이라는 제목 아래에 일본의 여가수 'H'에 대한 글을 올리면서, 사실은 피해자 이 H와 교제하였던 사실이 전혀 없으며, 교제하고 있다는 소문이 돌고 있는 사실이 없음에도, "올 초에 배구선수 출신 남편과 3여년 결혼생활의 종지부를 찍고 이혼한 그녀는 'J'의 멤버로 현재는 'K'로 활동하는 T'이라는 가수와 최근 염문을 뿌리고 있다네요."라는 허위의 사실을 기재한 글을 올렸다. 이로써 피고인은 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다.

나. 판단

1) 피해자의 명예를 훼손하였는지 여부

가) 관련 법리

명예훼손죄가 성립하기 위해서는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 하는 것이며, 비록 허위의 사실을 적시하였더라도 그 허위의 사실이 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 내용이 아니라면 형법 제307조 소정의 명예훼손죄는 성립하지 않는다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2004도4573 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6687 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 게시글 중 피해자 관련 부분이 피해자의 명예를 훼손하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(1) 앞서 위 3. 다. 4)항에서 본 것과 같이 '염문'이 반드시 성적인 관계로서 '정사'에 관한 소문만을 의미하는 것은 아니고 단순히 '연애'에 관한 소문을 의미하기도 하며, 피고인이 참고한 이 사건 기사 내용에 비추어 보더라도 피고인이 '정사'에 관한 소문의 의미로 '염문'이라는 용어를 사용하거나 이러한 부정적인 의미로 '염문을 뿌리고 있다'고 표현하였다고 단정할 수 없다.

(2) 한편 연예인이라 하더라도 미혼인 이성 간에 연애를 한다는 사실이 사회적, 도덕적으로 비난받을 만한 행동은 아니므로 피해자가 H라는 일본의 여가수와 연애를 한다는 사실이 알려졌다고 하여 그 연애사실 자체만으로 피해자의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있다고 볼 수는 없고, 다만 불륜이나 다른 사람에 대한 배신 등 연애의 동기나 경위가 일반인의 윤리감정에 반하거나 윤리적·도덕적으로 비난받을 만하다는 등의 사정이 함께 알려진 경우에 피해자의 명예가 침해될 가능성이 있다고 할 것이다.

그런데 피고인은 이 사건 게시글에서 피해자와 관련하여 'H가 피해자와 염문을 뿌리고 있다'라는 정도로만 기재하였을 뿐 그 연애의 동기나 경위, 상황 등에 대하여 구체적으로 기재하지 않았으므로 위와 같은 기재만으로 피해자의 사회적 가치다. 평가를 침해하기에 충분한 구체적인 사실이 적시되었다고 볼 수는 없다.

2) 명예훼손의 고의 및 허위의 인식이 있었는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 명예훼손의 고의 및 허위의 인식이 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

가) ① 피고인이 음향기기나 음악, 음반에 관한 정보를 공유하기 위해 마련된 이 사건 인터넷 카페 게시판에 이 사건 게시글을 올린 점, ② 이 사건 게시글의 전체적인 내용은 일본 국적의 여가수인 H의 대표곡, 음악 스타일, 성장 및 데뷔 과정, 가수로서의 업적 및 인기, 앨범 발매 등 근황, 위 가수에 관한 피고인의 개인적인 감상 등이 주를 이루며, 그중 피해자와 관련된 내용은 H의 근황을 소개하면서 염문의 상대방으로 피해자를 짧게 언급한 것에 불과한 점, ③ 이 사건 게시글은 H와 그녀의 음악을 높이 평가하는 내용으로, 위 게시글 전체의 내용과 맥락, 피해자의 명예를 훼손할 정도로 구체적인 사실을 적시하거나 자극적인 표현을 사용하지 않은 점 등에 비추어, 비록 피고인이 그 진위 여부를 확인하지 않은 채 이 사건 게시글에 'H가 피해자와 염문을 뿌리고 있다'는 내용을 포함시켰다 하더라도 단순히 그와 같은 '소문의 존재'라는 정보를 전달하려는 의도를 넘어 피해자의 명예를 훼손하려는 고의가 있었다고 보기는 어려운 점, ④ 피해자의 명예를 훼손한다는 피고인의 인식과 의사를 추단할 만한 동기나 이유를 찾아보기도 어려운 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인은 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 의도를 가지거나 그러한 결과가 발생할 것을 인식한 상태에서 위 게시글을 작성한 것이 아니라, 단지 일본 국적의 여가수인 H의 근황을 소개하는 과정에서 부수적으로 피해자에 관한 내용을 언급한 것에 지나지 아니하므로, 피고인에게 피해자에 대한 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다.

나) 한편 피고인은 이 사건 기사 내용의 진위를 파악해 보지 않고 이 사건 게시글에 'H가 피해자와 염문을 뿌리고 있다'는 내용을 기재하기는 하였다.

그러나 ① 이 사건 기사에서 'H와 피해자가 회원제로 운영되는 일본 도쿄의한 술집에서 밤 1시부터 5시까지 약 4시간 동안 단둘이 시간을 보냈다'는 내용을 다루면서 H와 피해자의 특별한 관계를 암시하는 듯한 내용을 보도한 점, ② 피고인은 이 사건 게시글 작성 무렵 인터넷을 통해 H에 관한 자료를 검색하던 중 우연히 이 사건 기사를 발견한 후 이 사건 게시글에 위와 같은 내용을 포함시킨 것으로 보이고, '염문을 뿌리고 있다'는 표현이 단정적으로 성적 관계 등을 암시하는 것과 같은 부정적인 의미였다고 보기도 어려운 점, ③ 앞서 본 것과 같이 이 사건 게시글은 전체적으로 일본의 여가수인 H를 소개하는 내용으로 이루어져 있고, 그중 H와 피해자의 염문에 관한 내용은 H의 근황 중 일부로 짧게 언급된 것에 불과하여 피고인이 이 사건 기사에서 본 내용을 기초로 그 진위 여부에 관한 진지한 고려 없이 이 사건 게시글에 위와 같은 내용을 포함시켰을 가능성도 있어 보이는 점, ④ 이 사건 게시글은 그 내용이나 서술 방식에 비추어 피고인이 이 사건 카페 회원들에게 H에 관한 객관적인 정보와 주관적인 감상을 비교적 진솔하게 전달하려는 의도에서 작성한 것으로 보이는데, 이러한 이 사건 게시글 작성의 동기나 의도에 비추어 보더라도 피고인이 이 사건 게시글 중 피해자 관련 부분이 허위임을 알면서 이 사건 게시글에 위와 같은 내용을 포함시켰다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인이 그 진위를 확인하는 과정을 거치지 않고 이 사건 게시글에 'H가 피해자와 염문을 뿌리고 있다'는 내용을 포함시켰다는 사실만으로 피고인에게 위 내용에 대한 허위의 인식이 있었다거나 허위의 가능성을 인식하고 이를 용인하려는 의사가 있었다고 단정할 수는 없다.다. 소결론

따라서 이 사건 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하는 이상 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조),

5. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.