서울고등법원 2018.1.31. 선고 2017누34461 판결

1) 구 임금채권보장법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 따르면, 고용노동부장관은 사업주로부터 임금 등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자의 신청이 있는 때에는 일정한 요건이 충족되는 경우 그 사업주가 미지급 임금 등을 지급할 능력이 없는 것으로 인정(이하 '도산등사실인정'이라 한다)할 수 있고, 제5조 제2항에 따르면, 도산등사실인정의 신청은 해당 사업에서 퇴직한 날의 다음날부터 1년 이내에 하여야 한다. 원고가 2013. 10. 1. 퇴직하여 제척기간이 도과되었는지에 관하여 살펴본다.

2) 살피건대, 갑 제21호증, 을 제3, 4호증의 각 기재와 당심 증인 D의 서면증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 회사의 실제 대표 D은 원고가 D을 상대로 근로기준법위반 혐의 등으로 진정한 사건에서 2015. 6. 10.과 2015. 8. 10. '이 사건 회사를 2013. 9. 말까지 운영하였고 그 이후는 폐업상태이며 원고에게 폐업신고할 것을 지시하였다', '원고가 2012. 8. 13.부터 2013. 9. 30.까지 경리부장으로 근무하였고 원고에게 월 230만 원 정도의 급여를 지불하였다'는 취지로 각 진술한 사실, ② D에 대하여 2016. 1, 26.경 '2013. 9. 30.경까지 이 사건 회사에서 근무하고 퇴사한 원고의 임금 및 퇴직금 합계 18,761,910원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다'는 범죄사실로 약식명령이 청구되어 2016. 2. 29.경 약식명령이 발령되었으며, D이 이에 대하여 정식재판을 청구하였다가 취하함으로써 위 약식명령이 확정된 사실, ③ 이 사건 회사의 사무실은 서울 영등포구 C빌딩에 있었는데 이 사건 회사가 2013. 9. 30. C빌딩에서 퇴거한 뒤 새로운 사무실로 이전하지 아니하여 이 사건 회사의 사무실이 2013. 9. 30. 이후부터는 존재하지 아니하였던 사실은 이를 인정할 수 있다.

그러나 갑 제4 내지 22호증, 을 제5호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고는 2013.10.24., 2013.12.20., 2014. 1. 14. 이 사건 회사의 세무 업무를 담당하는 세무사에게 이 사건 회사의 세무 업무처리를 위한 자료를 이메일로 보낸 점, ② 원고는 2013. 12. 11. 이 사건 회사의 대표이사로부터 출장비를 받아 2013. 12.경 이 사건 회사의 사실상 대표인 D과 부산으로 가서 E와 사이에 이 사건 회사가 기장 F발전소 내의 폐기물 등을 E에게 공급하는 내용의 물품공급계약을 의논한 점, ③ 원고의 퇴직증명서에는 원고의 재직기간이 2014. 1. 15.까지로 기재되었고 원고의 고용보험 피보험자 자격은 2014. 1. 17. 상실되었으며 이 사건 회사는 2013. 12.경까지 원고의 임금에 관한 세무신고를 한 점, ④ 이 사건 회사는 2014. 1. 15.까지 폐업신고를 하지 않은 점, ⑤ J의 사실확인서에 의하면, 이 사건 회사가 서울 영등포구 C빌딩에서 퇴거한 것은 폐업하기 위함이라기보다는 부산으로 사무실을 이전하기 위한 것인 점, ⑥ 원고가 자신이 주장하는 퇴직일로부터 10개월 이상이 지난 시점에서야 이 사건 신청을 한 사정에 비추어 원고가 급여대장, 손익계산서, 소득자별근로소득원천징수부 등의 문서를 작성할 당시부터 이 사건 회사에 대한 도산 등사실인정 신청을 염두에 두고 위 각 문서를 사실과 달리 작성하였다고 보기는 어려운 점, ⑦ D은 '2010. 9. 초순경부터 2013. 4. 29.경까지 고철 도소매업자들로부터 돈을 받더라도 고철 등을 공급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 고철 도소매업자들에게 고철 등을 공급해주겠다고 거짓말하고 계약금 등을 받아 33억 원 가량을 편취하였다'는 혐의로 2013. 12. 27.경 구속되고 대구지방법원에서 2015. 2. 6. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 5년의 형을 선고받고 항소 중인 상태에서 위와 같이 근로기준법위반 등 혐의로 조사를 받았는바, 원고의 근로기간과 원고에 대한 미지급 임금, 퇴직금의 규모를 축소함으로써 자신의 형사상 책임을 피하려는 동기가 있었기 때문에 D의 진술을 그대로 믿기 어려운 점, ⑧ D은 당심 서면증언에서 '2013. 12. 18. 원고와 K에게 폐기물 판매계약 체결을 위해 부산 출장을 지시하였는지 요'라는 취지의 질문에 '부산 출장을 지시하였다'는 취지로 답신한 점 등을 종합하여 보면, 원고가 2014. 1. 15.경까지 이 사건 회사에 근무하였다고 봄이 타당하다.

3) 따라서 원고의 퇴직일이 2013. 10. 1.이라는 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.