원고(소송대리인 변호사 최선규외 2인)

대한민국

2005. 5. 24.

전주지방법원 군산지원 2005. 2. 17. 선고 2002가합54 판결

1. 제1심 판결 중 피고에 대하여 1,904,125,873원과 그 중 20,517,000원에 대하여는 2000. 1. 1.부터, 82,912,270원에 대하여는 2001. 1. 1.부터, 84,664,712원에 대하여는 2002. 1. 1.부터, 1,716,031,891원에 대하여는 2000. 3. 1.부터 각 2005. 6. 24.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

2. 원고의 항소와 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송비용은 제1,2심 모두 그 중 50%는 원고가, 그 나머지는 피고가 각 부담한다.

1. 청구취지

피고는 원고에게 2,964,337,012원과 이에 대하여 1998. 9. 1.부터 2005. 2. 17.(제1심 판결 선고일)까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 청구를 감축하였다.).

2. 항소취지

가. 원고 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고 패소부분을 취소한다.

피고는 원고에게 1,000,000,000원과 이에 대하여 1998. 9. 1.부터 2005. 2. 17.(제1심 판결 선고일)까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고 : 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

1. 손해배상책임의 발생

가. (1) 원고는 1982년경부터 군산시 대야면 복교리 944-3 지상의 농지 3,352㎡를 전용하여 양식용 수면 및 양식시설 2,605㎡를 조성한 후 양만장을 운영해오다가, 1993. 11. 10. 군산시 면허 제53호로 당시 시행 중이던 구 내수면어업개발촉진법(2000. 1. 28. 법률 제6255호로 개정되기 전의 것, 이하 구 내수면법이라고 한다.) 제7조 제3항 에 따라 유효기간이 2003. 11. 9.까지인 뱀장어 양식업 면허를 받았다.

(2) 원고는 또 1995년경 위 가항의 농지에 연접한 군산시 대야면 복교리 943-4 농지 3,299㎡에 양식시설 2,178㎡를 설치하고, 그 무렵 이에 대하여 구 내수면법 제9조 에 따라 뱀장어 양식업 신고(유효기간 3년)를 마치고 양만장을 운영하다가, 이후 그 유효기간이 만료되자 1998. 11. 11. 다시 신고(유효기간 2001. 11. 10.까지)를 마쳤다

(3) 피고 산하의 익산지방국토관리청은 1998. 8. 13. 국도 29호선 중 김제시 서암동에서 군산시 대야면으로 이어지는 성덕-대야간 도로 확장 및 포장공사를 시작하였다.

(4) 제1심 공동피고로서 위 공사의 시공을 맡은 롯데건설 주식회사와 삼보중기건설 주식회사는 1999. 7. 12.경 위 양만장에 인접한 공구(김제시 기점 13.264km～13.5km)의 공사에 착수하였는데, 위 양만장과 위 공사장 사이의 최단 거리는 145m 정도이다.

(5) 그런데, 위 공구가 포함된 위 양만장 부근은 간척지인 관계로 지반이 연약하여 피고와 위 시공사들은 SCP(sand compaction pile) 공법을 이용하여 이를 개량하기로 하였다.

(6) 위 공법은 항타기를 이용하여 파일을 땅속에 박은 다음 파일을 통하여 모래를 주입하고 다져두어 땅속의 수분이 모래를 타고 외부로 흘러나오도록 함으로써 지반의 수분을 제거하는 것인데, 위 시공사들이 파일을 땅에 박고 모래를 주입하여 다지는 과정에서 소음과 진동이 발생하였을 뿐 아니라, 이에 소요되는 모래를 바다에서 채취하여 염분을 제거하지 않은 채 그대로 사용하면서 그 염분이 주변의 땅속으로 방출되었다.

(7) 위 공사 현장에서 150m 떨어진 곳에서 측정된 소음은 sand drain 작업시 70.7dB(A), 파일항타 작업시 62dB(A), 성토 및 다짐 작업시 63dB(A), 진동은 sand drain 작업시 61.2dB(V), 파일항타 작업시 60.5dB(V), 성토 및 다짐 작업시 55.4dB(V) 정도로서, 이는 위 작업을 하지 않는 경우에 비하여 소음은 최대 70%～49%, 진동은 58%～43% 정도가 증가된 수치이다.

(8) 한편, 위 양만장 내에서 끌어올려 사용하는 지하수의 수질은 위 공사를 시작하기 전에는 뱀장어 양식에 적합할 정도로 양호하다는 판정을 받았는데, 위 공사가 시작된 후에는 위 공사의 현장에서 가까운 지점일수록 그 탁도 및 경도와 암모니아성 질소,염소,염분 등의 농도가 기준치보다 높아져 뱀장어 양식에 부적합한 것으로 나타났다.

(9) 위 양식장에서 사육되던 뱀장어는 1999. 7.경 폐사하거나 먹이 섭취가 불량해지기 시작하여 그해 10.경부터는 폐사가 속출하고, 생잔한 뱀장어도 성장이 둔화되는 등 이상현상이 지속적으로 발생하였으며, 2000. 3.경과 2001. 3.경에 새로 입식된 실뱀장어들에게도 위와 같은 현상이 발생하였다.

(10) 그리하여 위 양만장에서는 그곳에서 끌어올려 사용하는 지하수의 수질이 개선될 때까지는 뱀장어를 양식할 수 없는 상태가 되었는데, 수질이 원상회복되는 데는 2002. 9. 9.을 기준으로 최고 26년 이상이 걸릴 것으로 조사되었다.

(11) 한편, 원고는 1999. 11. 경 위 공사 때문에 뱀장어가 폐사하고 있다고 주장하면서 피고에게 대책의 수립을 촉구하였고, 군산대학교에 원인규명을 위한 조사를 의뢰하여 1999. 11. 30. 위 공사의 현장에서 발생하는 소음과 진동 때문에 뱀장어가 폐사한다는 조사결과를 수령하였다.

[사실인정의 근거] 갑제1호증의 1,2, 갑제3호증의 1 내지 6, 갑제16호증(을제16호증은 그 일부이다.), 갑제17호증의 1 내지 37, 갑제19호증(을제6호증은 그 일부이다.), 갑제25호증, 을제3호증의 각 기재와 영상, 제1심 증인 김재선의 증언, 제1심 법원의 현장검증결과, 부경대학교 해양과학공동연구소장에 대한 감정촉탁결과, 보완감정촉탁결과 및 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지

나. 위 사실에 의하면, 원고는 우선, 피고의 위 공사 시공에 따른 소음과 진동 및 지하수의 수질오염으로 인하여 위 양만장에서 양식 중이던 뱀장어가 폐사하는 손해를 입게 되었다고 할 주1) 것이므로 , 피고는 원고에게 이를 배상할 의무가 있다.

나아가, 원고는 위와 같은 원인으로 위 공사의 시공이 끝나더라도 지하수의 수질이 개선될 때까지는 위 양만장에서 뱀장어를 양식할 수 없는 손해를 입게 되었다고 할 것인바, 이는 피고가 공공사업인 위 공사를 시행하면서 그 시행지구 밖에 위치한 위 양만장에서의 양식업에 끼친 간접손실에 해당한다고 할 것이다.

그런데, 공공사업의 시행으로 기업지 밖에 미치는 간접손실에 관하여 피해자와 사업시행자 사이에 협의가 이루어지지 않고 그 보상에 관한 명문의 근거 법령이 없는 경우라고 하더라도, 헌법 제23조 제3항 은 "공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다."고 규정하고 있고, 이에 따라 국민의 재산권을 침해하는 행위 그 자체는 반드시 형식적 법률에 근거하여야 하며, 구 토지수용법(2002. 2. 4. 폐지되기 전의 것) 등의 개별 법률에서 공익사업에 필요한 재산권 침해의 근거와 아울러 그로 인한 손실의 보상규정을 두고 있었던 점, 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 12. 31. 폐지되기 전의 것) 제3조 제1항 은 "공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 등의 소유자가 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다."고 규정하고, 같은법시행규칙(2002. 12. 31. 폐지되기 전의 것, 이하 구 공특법시행규칙이라고 한다.) 제23조의 2 내지 7 에서 공공사업 시행지구 밖에 있는 영업과 공작물 등에 대한 간접손실도 일정한 조건하에서 보상하도록 규정하고 있었던 점 등에 비추어, 공공사업의 시행으로 인하여 그러한 손실이 발생하리라는 것을 쉽게 예견할 수 있고 그 손실의 범위를 구체적으로 특정할 수 있는 경우라면, 그 보상에 관하여 구 공특법시행규칙의 관련 규정 등을 유추적용할 수 있다고 해석하는 것이 상당한바, 도로 공사에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 피고로서는 지반 개량을 위하여 위와 같은 공법과 재료를 이용할 경우, 그 공사 현장과 멀지 않은 거리에서 면허를 받거나 신고를 마치고 위 양만장을 운영하고 있던 원고에게 위와 같은 손실이 발생하리라는 것을 예견할 수 있었다고 보아야 할 것이고, 그 손실의 범위도 아래에서 보는 바와 같이 특정이 되므로, 위 손실의 보상에 대하여는 구 공특법시행규칙의 관련 규정이 유추적용되어야 할 것이다.

그리고, 이와 같이 손실보상의무 있는 공공사업의 시행자가 손실보상을 하지 않고 공공사업을 시행함으로써 실질적이고 현실적인 침해를 가한 때에는 불법행위를 구성한다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 손해를 배상할 의무가 있다.

다. 다만, 위 사실에 의하면, 원고는 1999. 11.경에는 위 공사 때문에 뱀장어가 폐사한다는 사실을 알고 있었다고 보아야 할 것인데도, 적절한 조치를 취하지 않은 채 2000. 3.경과 2001. 3.경 다시 실뱀장어를 입식하였는바, 이와 같은 원고의 잘못도 위 뱀장어 폐사 손해의 발생 및 확대에 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 이를 감안하여 뱀장어 폐사에 따른 손해액을 산정할 때 피고의 책임을 2000년분에 대하여는 전체의 70%로, 2001년분에 대하여는 전체의 40%로 각 제한하기로 한다.

2. 손해배상의 범위

가. 손해액의 산정기준

(1) 뱀장어의 폐사에 따른 손해액

위 공사가 시작된 이후 폐사한 뱀장어의 시가 상당액에 폐사에 이르기 전에 저가로 매각해야 할 뱀장어의 정상 판매가격과 저감된 판매가격의 차액을 합산한 금액이라고 할 것이다.

(2) 어업권의 제한에 따른 손해액

(가) 원고의 주장

원고는, 위 양만장에서 이루어진 양식업에 대하여는 구 내수면법에 따라 면허를 받거나 신고를 하였고, 위 법 제16조 는 위 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 수산업법을 준용하도록 규정하고 있었으며, 구 공특법시행규칙 제2항 , 제4항 에서도 공공사업 시행지구 밖에 있는 면허 또는 신고어업권자의 어업 손실 평가에 대하여 수산업법시행령 제62조 및 별표 4의 규정을 따르도록 규정하고 있었으므로, 위 양식업의 제한에 따른 손해의 액수는 수산업법시행령 제62조 및 별표 4 중 면허어업 부분에 대하여는 Ⅰ. 1.의 가목(어업권이 취소되거나 어업권의 연장이 허가되지 않은 경우)이나 나목(어업권이 정지된 경우), 신고어업 부분에 대하여는 Ⅰ. 2.의 가목이나 나목에 따라 산정되어야 한다고 주장한다.

(나) 판단

구 내수면법 제3조의 2 제1항 은 공공용수면이 아닌 내수면에는 특별한 규정이 없는 한 위 법을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바, 앞서 인정한 바와 같이 위 양만장은 사유수면에 설치된 것으로서 그 중 일부에 대하여는 양식업 면허를 받고, 일부에 대하여는 양식업 신고를 마쳤으므로, 면허어업 부분과 신고어업 부분으로 나누어서 보기로 한다.

① 면허어업 부분

위 법 제7조 제3항 은 “일정한 사유수면에서 대통령령으로 정하는 시설을 갖추어 양식어업을 경영하는 자의 신청이 있을 경우에는 제1항 제1호 (양식어업)의 면허를 할 수 있다.”, 제11조 제1항 은 “ 제7조 의 규정에 의하여 어업의 면허를 받은 자는 면허를 받은 때에 어업권을 취득한다.”, 위 법 시행령 제20조 제1항 은 “ 법 제7조 제3항 의 규정에 의한 면허를 신청할 수 있는 자는 별표 1의 기준에 해당하는 시설을 소유하는 자이어야 한다.”고 각 규정하고 있고, 별표 1 중 양만장에 관한 부분은 “양만장 : 양어장의 규모 2,300㎡ 이상, 시설 ; 사육지·기은지·실내축양장·용수시설·동력시설·폭기시설·사료기기 등”으로 되어 있는바, 위 규정들이 사유수면에서 경영할 양식어업의 면허에 대하여 위와 같이 엄격한 제한을 두고, 그 면허를 받은 자에 대하여는 어업권을 부여하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 규정들은 사유수면상의 면허어업에 대하여는 위 법을 적용할 수 있도록 하기 위한 것으로서, 위 법 제3조의 2 제1항 의 ‘특별한 규정’에 해당하는 것으로 해석하는 것이 상당하다.

그런데, 원고는 위 각 관련 규정에 따라 위 양만장 중 2,605㎡ 부분에 대하여 면허를 받았고, 내수면어업법(구 내수면법이 2000. 1. 28. 법률 제6255호로 전문개정된 것) 제22조 ( 구 내수면법 제16조 와 같은 내용이다.)는 “이 법에 규정한 것을 제외하고는 수산업법의 관련 규정을 준용한다.”, 부칙 제2조의 2는 “이 법 시행 당시 종전의 내수면어업개발촉진법 제7조 제3항 의 규정에 의하여 사유수면에서 양식어업의 면허를 받은 자에 대하여는 그 어업의 유효기간 만료일까지 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있다.

그러므로, 원고의 위 면허어업에 대하여는 구 내수면법이나 내수면어업법에 따라 수산업법의 보상관련 규정이 준용된다고 할 것이고, 한편, 위 1항의 사실에 의하면, 위 면허어업은 그 어업권이 정지된 경우에 해당하는 것으로 보는 것이 상당하므로, 위 면허어업의 제한에 따른 손해의 액수는 수산업법시행령 제62조 및 별표 4 중 Ⅰ. 1.의 나목에 따라 산정되어야 할 것이다.

나아가, 위 1항의 인정사실에 의하면, 위 공사로 인하여 2000. 3.경부터는 위 양식장에서 뱀장어를 양식하는 것이 사실상 불가능하게 되었다고 할 것이므로, 위 면허어업의 정지기간은 그때부터 위 면허의 유효기간이 만료되는 2003. 11. 9.까지 3년 8개월이 된다.

② 신고어업 부분

사유수면상의 신고어업에 대하여는 면허어업과 같은 특별한 규정이 없어 구 내수면법이나 내수면어업법이 적용된다고 할 수 없으므로, 수산업법의 보상관련 규정도 준용될 수 없다.

그리고, 구 공특법시행규칙 제23조 제4항 에 의하여 준용되는 제2항 은 공공사업 시행지구 밖의 어업의 피해 정도는 수산업법시행령 제62조 및 별표 4의 규정에 의한 ‘평년수익액을 기준으로 하여’ 산정한다는 것이지, 공공사업 시행지구 안의 어업처럼 위 별표 4의 Ⅰ. 2.의 가목이나 나목을 직접 적용하여 피해정도를 산정한다는 의미는 아닌 것으로 해석된다.

그러므로, 원고의 위 신고어업의 제한에 따른 손해의 액수는 구 공특법시행규칙 제23조 (어업권의 평가)가 아닌 제24조 (영업폐지에 대한 손실의 평가) 또는 제25조 (영업의 휴업등에 대한 손실의 평가)에 의하여 산정하되, 위 신고어업의 제한이 위 규칙 제24조 제2항 주2) 의 영업폐지의 경우에 해당한다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 영업폐지에 따른 손실보상액을 위 손해액 산정의 기준으로 삼을 수는 없고, 결국 위 규칙 제25조 에 정한 영업의 휴업등에 따른 손실보상액을 그 기준으로 삼는 것이 상당하다고 할 것이다.

나아가, 갑제20호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 양식장의 이전에는 적지 선정, 부지 매수, 설계, 시설 설치, 입어 준비 등에 2년 정도의 기간이 소요되는 사실이 인정된다.

(다) 소결론

그러므로, 위 양만장의 어업권의 제한에 따른 손해액은 다음의 각 산식에 따라 산출된다.

① 면허어업 주3) 부분 : 주4) 평년수익액 x 정지기간(3년 8개월) + 시설물등 또는 양식물의 이전·수거등에 소요되는 손실액 + 어업의 정지기간 중에 발생하는 통상의 고정적 경비

② 신고어업 주5) 부분 : 주6) 평년수익액 x 휴업기간(2년) + 휴업기간 중의 인건비 등의 고정적 비용 + 영업시설·원재료·제품·상품 등의 이전에 소요되는 통상비용 기타 상품 등의 이전에 따른 감손상당액

나. 손해액의 산정

(1) 뱀장어의 폐사에 따른 손해액

(가) 기초사항

① 연도별 폐사량

· 1999년 : 21,769미

· 2000년 : 125,667미

· 2001년 : 101,564미

② 저가 매각량 및 가격 저감 비율 : 205,000미를 시가보다 60% 낮은 금액으로 매각(2001년에 매각한 것으로 추정)

③ 자연폐사율 : 3%

④ 체중별 구성비율 및 1미당 시가(오른쪽 괄호 안)

· 5-10미/㎏ : 17.9%(1,400원)

· 10-30미/㎏ : 35.7%(1,100원)

· 30-50미/㎏ : 25%(800원)

· 50-100미/㎏ : 21.4%(600원)

[사실인정의 근거] 갑제16호증의 기재, 변론 전체의 취지

(나) 계산

① 1999년 폐사분 : 합계 20,517,000원

· 5-10미/㎏ : 3,779미( 주7) 21,115미 x 0.179) x 1,400원 = 5,290,600원

· 10-30미/㎏ : 7,538미(21,115미 x 0.357) x 1,100원 = 8,291,800원

· 30-50미/㎏ : 5,279미(21,115미 x 0.25) x 800원 = 4,223,200원

· 50-100미/㎏ : 4,519미(21,115미 x 0.214) x 600원 = 2,7711,400원

② 2000년 폐사분 : 합계 118,446,100원

· 5-10미/㎏ : 21,819미( 주8) 121,896미 x 0.179) x 1,400원 = 30,546,600원

· 10-30미/㎏ : 43,517미(121,896미 x 0.357) x 1,100원 = 47,868,700원

· 30-50미/㎏ : 30,474미(121,896미 x 0.25) x 800원 = 24,379,200원

· 50-100미/㎏ : 26,086미(121,896미 x 0.214) x 600원 = 15,651,600원

③ 2001년 폐사분 : 합계 95,728,400원

· 5-10미/㎏ : 17,634미( 주9) 98,517미 x 0.179) x 1,400원 = 24,687,600원

· 10-30미/㎏ : 35,170미(98,517미 x 0.357) x 1,100원 = 38,687,000원

· 30-50미/㎏ : 24,630미(98,517미 x 0.25) x 800원 = 19,704,000원

· 50-100미/㎏ : 21,083미(98,517미 x 0.214) x 600원 = 12,649,800원

④ 저가 매각에 따른 손실분 : 합계 115,933,380원

· 5-10미/㎏ : 35,594미( 주10) 198,850미 x 0.179) x 1,400원 x 0.6 = 29,898,960원

· 10-30미/㎏ : 70,989미(198,850미 x 0.357) x 1,100원 x 0.6 = 46,852,740원

· 30-50미/㎏ : 49,713미(198,850미 x 0.25) x 800원 x 0.6 = 23,862,240원

· 50-100미/㎏ : 42,554미(198,850미 x 0.214) x 600원 x 0.6 = 15,319,440원

(다) 책임의 제한

① 2000년분 : 82,912,270원(118,446,100원 x 0.7)

② 2001년 폐사분 및 저가 매각 손실분 : 84,664,712원 {(95,728,400원 + 115,933,380원) x 0.4}

(라) 합계액 : 188,093,982원(20,517,000원 + 82,912,270원 + 84,664,712원)

(2) 어업권의 제한에 따른 손해액

(가) 기초사항

① 위 양만장 전체의 최근 3년간 주11) 생산량

· 1996년 : 890,025미

· 1997년 : 726,412미

· 1999년 : 759,117미(면허어업 부분 413,441미 + 신고어업 부분 345,676미)

② 자연폐사율 : 3%

③ 연평균 판매단가 : 1미당 1,270원

④ 위 양만장 전체의 평년 어업경비 : 660,698,000원

⑤위 양만장 전체의 통상의 연간 고정비용 : 합계 95,580,926원

· 인건비 : 10,019,200원(1인이 관리하는 것으로 인정)

· 감가상각비 : 51,924,076원

· 시설물유지·관리비 : 33,637,650원

⑥ 위 양만장 전체의 영업시설·원재료·제품·상품 등의 이전에 소요되는 통상비용 기타 상품 등의 이전에 따른 감손상당액 : 522,810,900원

* 원고는, 위 양만장 시설의 이전비용으로 1,057,980,000원, 이전개업비로 208,200,000원의 지급을 구하고 있으나, 영업의 이전에 따르는 손해액은 그 폐업에 따르는 손해액을 초과할 수 없다고 할 것인데, 현재의 상태에서 위 양만장 시설을 일괄 매각할 경우의 손실액은 522,810,900원이므로, 위 이전비용등의 합계액은 522,810,900원으로 보는 것이 상당하다.

[사실인정의 근거] 갑제16호증, 갑제20호증의 각 일부 기재, 부경대학교 해양과학공동연구소장에 대한 감정촉탁결과, 그 보완감정촉탁결과 및 각 사실조회결과, 감정인 강제석의 감정결과 중 각 일부, 변론 전체의 취지

(나) 계산

① 연평균 생산량

ㄱ. 면허어업 부분

· 1996년 : (890,025미 x 주12) 0.97 ) x { 주13) 2,605㎡ /(2,605㎡ + 2,178㎡)} = 470,198미

· 1997년 : (726,412미 x 0.97) x {2,605㎡/(2,605㎡ + 2,178㎡)} = 383,762미

· 1999년 : 413,441미 x 0.97 = 401,037미

· 연평균생산량 : 418,332미{(470,198미 + 383,762미 + 401,037미)/3}

ㄴ. 신고어업 부분

· 1996년 : (890,025미 x 주14) 0.97 ) x { 주15) 2,178㎡ 신고어업 부분의 시설면적/(2,605㎡ + 2,178㎡)} = 393,125미

· 1997년 : (726,412미 x 0.97) x {2,178㎡/(2,605㎡ + 2,178㎡)} = 320,857미

· 1999년 : 345,676미 x 0.97 = 335,305미

· 연평균 생산량 : 349,762미{(393,125미 + 320,857미 + 335,305미)/3}

② 연평균 판매액

ㄱ. 면허어업 부분 : 531,281,640원(418,332미 x 1,270원)

ㄴ. 신고어업 부분 : 444,197,740원(349,762미 x 1,270원)

③ 연평균 어업경비

ㄱ. 면허어업 부분 : 359,840,746원{660,698,000원 x 2,605㎡/(2,605㎡ + 2,178㎡)}

ㄴ. 신고어업 부분 : 300,857,253원{660,698,000원 x 2,178㎡/(2,605㎡ + 2,178㎡)}

④ 연평균 수익액

ㄱ. 면허어업 부분 : 171,440,894원(531,281,640원 - 359,840,746원)

ㄴ. 신고어업 부분 : 143,340,487원(444,197,740원 - 300,857,253원)

⑤ 정지 또는 휴업 기간 중의 수익액

ㄱ. 면허어업 부분 : 628,616,611원(171,440,894원 x 3년 8개월)

ㄴ. 신고어업 부분 : 286,680,974원(143,340,487원 x 2년)

⑥ 정지 또는 휴업 기간 중의 고정적 비용

ㄱ. 면허어업 부분 : 190,875,421원{95,580,926원 x 2,605㎡/(2,605㎡ + 2,178㎡) x 3년 8개월}

ㄴ. 신고어업 부분 : 87,047,985원{95,580,926원 x 2,178㎡/(2,605㎡ + 2,178㎡) x 2년}

⑦ 합계액 : 1,716,031,891원(819,492,032원 + 373,728,959원 + 522,810,900원)

ㄱ. 면허어업 부분의 정지 기간 중의 수익액 및 고정적 비용 : 819,492,032원(628,616,611원 + 190,875,421원)

ㄴ. 신고어업 부분의 휴업 기간 중의 수익액 및 고정적 비용 : 373,728,959원(286,680,974원 + 87,047,985원)

ㄷ. 위 양만장 전체의 이전비용등 : 522,810,900원

다. 손해액의 총계

1,904,125,873원(뱀장어 폐사에 따른 손해액 188,093,982원 + 어업권의 제한에 따른 손해액 1,716,031,891원)

3. 결론

따라서, 피고는 원고에게 1,904,125,873원과 그 중 20,517,000원(1999년의 뱀장어 폐사에 따른 손해액)에 대하여는 2000. 1. 1.(1999년분 폐사 종료일의 다음 날)부터, 82,912,270원(2000년의 뱀장어 폐사에 따른 손해액)에 대하여는 2001. 1. 1.부터, 84,664,712원(2001년의 뱀장어 폐사 및 저가 매각에 따른 손해액)에 대하여는 2002. 1. 1.부터, 1,716,031,891원(어업권의 제한에 따른 손해액)에 대하여는 2000. 3. 1.(위 양만장에서 뱀장어 양식이 불가능하게 된 주16) 날 )부터 각 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 다투는 것이 상당하다고 인정되는 2005. 6. 24.(이 판결 선고일)까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 결론이 다른 피고 패소부분은 부당하므로 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소와 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

주1) 피고는 위 지하수의 수질오염에 따른 뱀장어의 폐사등이 위 공사의 시공과는 무관하다고 주장하나, 이 사건과 같은 손해배상청구 소송에 있어서는 현재의 과학수준으로 해명할 수 없는 분야가 있기 때문에 가해행위와 손해발생 사이의 인과관계의 고리를 모두 자연과학적으로 증명하는 것은 곤란하거나 불가능한 경우가 대부분이어서, 피해자에게 사실적 인과관계의 존재에 관한 엄밀한 과학적 증명을 요구하는 것은 사실상 사법적 구제를 거부하는 결과가 될 수 있으므로, 유해한 원인물질이 존재하고, 그 원인물질이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였다면, 가해자 측에서 그 무해함을 입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다고 보는 것이 형평의 관념에 적합하다고 할 것인바, 위 인정사실에서 본 바와 같이, 원고는 위 공사가 시작되기 전부터 위 양만장에서 정상적으로 양식을 하고 있었는데 피고가 위 공사를 하면서 진동을 발생시키고 세척되지 않은 바닷모래를 사용함으로써 염분등을 방출시킨 사실, 그 후에 위 양만장에서 사용하는 지하수의 탁도와 염분등의 농도가 높아졌고(탁도는 진동 때문에 높아진 것으로 보인다.), 이로 인하여 악화된 수질이 한 원인이 되어 뱀장어가 폐사하고 성장이 둔화된 사실이 인정되는 이상 위 공사와 뱀장어의 폐사등과의 사이의 인과관계는 일응 증명되었다고 할 것이다.

주2) ② 제1항의 규정에 의한 영업의 폐지는 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다. 1. 영업장소 또는 배후지의 특수성으로 인하여 당해영업소가 소재하고 있거나 인접하고 있는 시(구가 설치되지 아니한 시를 말한다. 이하 같다)·군 또는 구 지역 안의 다른 장소에 이전하여서는 당해영업을 할 수 없는 경우 2. 당해영업소가 소재하고 있거나 인접하고 있는 시·군 또는 구 지역 안의 다른 장소에서는 당해영업의 허가를 받을 수 없는 경우 3. 도축장등 악취등이 심하여 인근주민에게 혐오감을 주는 영업시설로서 당해 영업소가 소재하고 있거나 인접하고 있는 시·군 또는 구 지역 안의 다른 장소로 이전하는 것이 현저히 곤란하다고 시장·군수 또는 구청장이 인정하는 경우 4. 농어촌발전특별조치법에 의하여 지정된 농어촌특산품생산단지등 관계법령에 의하여 지정된 장소에서만 할 수 있는 영업의 경우

주3) 수산업법시행령 제62조 및 별표 4 중 Ⅰ. 1.의 나목

주4) (평균연간어획량 x 평균연간판매단가) - 평균연간어업경비(인건비,감가상각비,시설물 유지`관리비,종묘구입비,사료비,질병치료비,공과금,잡비를 합산한 금액)(수산업법시행령 별표 4 중 Ⅱ)

주5) 구 공특법시행규칙 제25조 제1항

주6) 위 규칙에는 “영업이익“이라고 규정되어 있는바, 이를 최근 3년간 영업이익의 산술평균치로 산정하도록 하고 있는 점(위 규칙 제24조 제3항)에 비추어, 이 사건에서는 수산업법시행령 별표 4 소정의 평년수익액과 같은 의미로 보아도 무방하다고 할 것이다.

주7) 21,769미 x 0.97(자연폐사율 3% 제외)

주8) 125,667미 x 0.97(자연폐사율 3% 제외)

주9) 101,564미 x 0.97(자연폐사율 3% 제외)

주10) 205,000미 x 0.97(자연폐사율 3% 제외)

주11) 평균연간어획량(양식어업의 경우 생산량)은 최근 3년간의 평균 어획량을 말하는데, 최근 3년간의 어획량은 보상의 원인이 되는 처분일이 속하는 연도의 전년도를 기준연도로 하여 소급 기산한 3년간(소급 기산한 3년 기간 동안 일시적인 해양환경의 변화로 연평균어획실적의 변동폭이 전년도에 비하여 1.5배 이상이 되거나 휴업·어장정비등으로 어획실적이 없어 당해 연도를 포함하여 3년간의 평균어획량을 산정하는 것이 불합리한 경우에는 해당 연도만큼 소급기산한 3년간을 말한다.)의 어획량이다(수산업법시행령 별표 4 중 Ⅱ). 그런데, 위 양만장의 최근 3년간의 생산량을 산출할 수 있는 객관적인 자료는 충분하지 않다. 이러한 경우에는 인근 동종어업의 어업생산성 적용, 어업실적 보고의 평가, 수산자원 해석(종묘방양량이나 실뱀장어 수집량 등을 기초로 그 성장률,사망률,양성기간,양성주기 등을 해석하여 생산량을 추정), 사료계수 등의 방법에 의하여 매년도의 생산량을 추정할 수 밖에 없다. 그런데, 위 양만장의 경우 위 방법 중 객관성 있는 기초자료가 가장 많이 확보되어 있는 것은 실뱀장어 수집량을 기준으로 한 수산자원 해석방법으로서, 그 산출 결과도 원고가 위 양만장의 운영과 관련하여 세무조사를 당하여 그 액수가 제대로 파악되었다고 볼 수 있는 1997년의 매출액 947,338,400원에 가장 근접하므로{아래 (나)의 ②항에서 보는 바와 같이 위 방법을 기준으로 한 최근 3년간의 연간 평균 매출액은 975,479,380원(면허어업 부분 531,281,640원 + 신고어업 부분 444,197,740원) 정도이다.}, 이를 취신하기로 한다. 다만, 1998년에는 해양 환경의 일시적인 변화로 실뱀장어 수집량이 급감하여 그 해의 생산량을 평균연간생산량 산출의 기초자료로 삼는 것은 부적절하므로, 그 대상에서 제외하였다.

주12) 자연폐사율 3% 제외

주13) 면허어업 부분의 시설면적

주14) 자연폐사율 3% 제외

주15) 신고어업 부분의 시설면적

주16) 어업권을 가진 자에 대하여 손실보상을 할 의무가 있는 사업시행자가 그 의무를 이행하지 않은 채 공사를 시행하였다고 하더라도 그로 인한 불법행위는 그 사업착수만으로 바로 성립하는 것은 아니고, 그 사업으로 인하여 실질적이고 현실적인 침해가 발생하였을 때에 비로소 성립한다고 할 것이고, 구체적으로는 그 어업권자로 하여금 어장을 상실하게 하는 손해가 발생하게 한 때라고 할 것이므로, 그때부터 손해액에 대한 지연손해금의 지급을 명하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2003다32162 판결등 참조).