[1] 손실보상절차 없이 시행한 공유수면매립사업으로 관행어업권이 상실된 경우, 관행어업권자가 입은 손해액의 범위 및 그 산정기준

[2] 손실보상절차 없이 시행한 공유수면매립사업으로 관행어업권을 침해한 경우, 불법행위의 성립시기

[3] 시화 제2호 방조제의 물막이 공사가 완성된 시점에 시화지구개발사업의 시행으로 인한 불법행위가 성립하였다고 보아 그 때로부터 손해액에 대한 지연손해금의 지급을 명한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례

[4] 구 수산업법 제40조 에 의한 관행어업권이 인정되는 어민의 자격요건 및 가동연한

[1] 사업시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공유수면매립공사를 시행함으로써 관행어업권을 상실하게 한 경우, 관행어업권자가 입은 손해는 그 손실보상금 상당액이므로 그 손해액은 손실보상금이 지급되었어야 할 시점인 공유수면매립사업의 시행일을 기준으로 삼아 산정하여야 한다.

[2] 권리를 가진 자에 대하여 손실보상을 할 의무가 있는 사업시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공유수면매립공사를 시행하였다 하더라도 그로 인한 불법행위는 그 사업착수만으로 바로 성립하지 않고, 그 사업으로 인하여 실질적이고 현실적인 침해가 발생하였을 때에 비로소 성립한다고 할 것이고, 구체적으로 그 불법행위 성립일은 공유수면매립권자가 공유수면매립공사에 착수한 때가 아니라 그 공사진척에 따라 그 어업권자들로 하여금 어장을 상실하게 하는 손해가 발생하게 한 때라고 할 것이다.

[3] 시화 제2호 방조제의 물막이 공사가 완성된 시점에 시화지구개발사업의 시행으로 인한 불법행위가 성립하였다고 보아 그 때로부터 손해액에 대한 지연손해금의 지급을 명한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례.

[4] 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 소정의 관행어업권은 원칙적으로 독립세대별로 인정되고 차남 이하 분가자나 외지로부터의 전입자에 대하여는 일정한 기간이 경과되어야 인정되며, 또한 원칙적으로 그러한 어업을 계속할 수 있는 노동능력과 의사를 가진 자로서 20세부터 60세가 될 때까지의 자에 대하여만 인정되고, 가동연한을 넘은 고령자의 경우는 그를 도와 관행어업에 종사할 가동연한 내의 세대원 등이 있는 경우에만 인정된다.

[1] 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 , 구 공유수면매립법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제6조 , 제16조 [2] 민법 제750조 , 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 , 구 공유수면매립법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제6조 , 제16조 [3] 민법 제750조 [4] 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조

[1] 대법원 1999. 6. 11. 선고 97다41028 판결(공1999하, 1342) 대법원 1999. 11. 23. 선고 98다11529 판결(공2000상, 1) 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다38705 판결(공2001상, 1081) 대법원 2001. 9. 25. 선고 2000다16893 판결(공2001하, 2320)

원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 이홍길)

한국수자원공사 (소송대리인 변호사 고석윤)

서울고법 2003. 6. 4. 선고 97나43217 판결

원심판결의 원고(선정당사자) 패소 부분 중 선정자 35, 선정자 109, 선정자 112에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(선정당사자)의 나머지 상고를 기각한다.

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 원고(선정당사자)를 포함한 원심 판시 별지 제2기재 선정자들은 경기 화성군 ○○면 △△리의 주민들로서 원심 판시의 이 사건 어장에서 관행어업에 종사하여 왔는데, 반월특수지역개발계획에 의하여 피고가 시행한 시화지구개발사업에 따라 1987. 10. 12. 탄도방조제 공사를 시작으로 1988. 2.경 불도방조제 공사, 1988. 4. 5. 시화 제1호 방조제 공사, 1988. 5. 20. 대선방조제 공사, 1991. 6. 24. 시화 제2호 방조제 공사가 각 착공되어 최종적으로 1994. 1. 24. 시화 제2호 방조제의 물막이 공사가 완공되는 과정에서, 이 사건 어장에 직접적으로 영향을 미치는 탄도방조제 공사가 시작되면서부터 이 사건 어장 일대에 바닷물 유통이 정상적으로 되지 않고 부니의 침적으로 매몰현상이 나타나는 등 생태계 환경 변화가 초래되어 어패류가 폐사하기 시작하였고, 공사가 진행됨에 따라 그 피해가 점차 누적되어 가다가 마침내 시화 제2호 방조제의 물막이 공사가 완성된 1994. 1. 24.경에 이르러 바닷물 유입이 완전히 차단되면서 이 사건 어장은 종래 그 곳에서 채포할 수 있었던 원심 판시의 어패류 등의 수산동식물을 채포할 수 없게 됨에 따라 그 어장으로서의 기능을 완전히 상실하게 된 사실, 피고는 이 사건 개발사업을 시행함에 있어 관행어업자들인 위 선정자들로부터 동의를 받거나 그 손실을 보상하지 아니한 채 그대로 공유수면매립 등 공사에 착수하여 이를 진행한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 개발사업의 시행자로서 공유수면매립권자인 피고는 구 공유수면매립법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 , 제17조 에 의하여 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제1항 에 의한 관행어업자들에게 손실보상을 하거나 동의를 얻지 아니하고 사업을 시행하여 그들에게 관행어업권을 상실하게 하는 손해를 입혔으므로 피고는 위 선정자들에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 위 선정자들이 입은 손해의 액수를 이 사건 공유수면 매립사업의 시행일인 1987. 10. 12.을 기준으로 구 수산업법 제22조 소정의 신고어업의 보상에 관한 규정을 유추적용하여 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1988. 4. 25. 건설부령 제435호로 개정되어 1991. 10. 28. 건설부령 제493호로 개정되기 전의 것) 제25조의2 제1항 의 규정에 정한 방법으로 산정한 다음 피고에 대하여 위 선정자들에게 그 합계액 1,152,462,848원 및 이에 대하여 이 사건 불법행위가 최종 성립한 1994. 1. 24.부터 원심판결 선고일인 2003. 6. 4.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하는 한편, 관행어업권이 인정되는 위 선정자들을 제외한 나머지 선정자들 중 선정자 107, 선정자 109, 선정자 112 등은 이 사건 개발사업에 착수한 1987. 10. 12. 당시 이미 60세의 가동연한을 넘은 자들임을 인정할 수 있고, 또한 당시 그 세대원 중에 가동연한 내의 자가 있음을 인정할 증거가 없으며, 선정자 35, 선정자 140, 선정자 148 등은 위 △△리에 전입한 때로부터 1987. 10. 12.까지 1년이 경과되지 아니하였거나 그 이후 전입한 자들이고 또한, 이들이 위 △△리로 전입해 오기 이전부터 이 사건 어장에서 관행어업에 종사하는 등으로 관행어업권자의 지위에 있었음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유 등으로 이들에 대한 관행어업권을 인정하지 아니하였다.

2. 대법원의 판단

가. 상고이유 제1점에 대하여

사업시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공유수면매립공사를 시행함으로써 관행어업권을 상실하게 한 경우, 관행어업권자가 입은 손해는 그 손실보상금 상당액이므로 그 손해액은 손실보상금이 지급되었어야 할 시점인 공유수면매립사업의 시행일을 기준으로 삼아 산정하여야 함 은 대법원이 여러 차례에 걸쳐 판시한 견해이므로( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2000다16893 판결 등 참조), 원심이 같은 취지에서 이 사건 공유수면매립공사 중 탄도방조제 공사가 시행된 1987. 10. 12.을 기준으로 원심 별지 제2 기재 선정자들이 입은 손해를 산정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금의 기산일은 불법행위 성립일이라고 할 것이며( 대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1393 판결 , 1993. 3. 9. 선고 92다48413 판결 참조), 한편 권리를 가진 자에 대하여 손실보상을 할 의무가 있는 사업시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공유수면매립공사를 시행하였다 하더라도 그로 인한 불법행위는 그 사업착수만으로 바로 성립하지 않고, 그 사업으로 인하여 실질적이고 현실적인 침해가 발생하였을 때에 비로소 성립한다고 할 것이고 ( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2000다16893 판결 참조), 구체적으로 그 불법행위 성립일은 공유수면매립권자가 공유수면매립공사에 착수한 때가 아니라 그 공사진척에 따라 그 어업권자들로 하여금 어장을 상실하게 하는 손해가 발생하게 한 때라고 할 것이다 ( 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다52858 판결 참조).

원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원심 별지 제2 기재 선정자들이 이 사건 개발사업의 시행으로 인하여 어장을 상실하게 된 것은 앞서 본 바와 같이 시화 제2호 방조제의 물막이 공사가 완성된 1994. 1. 24.경이라는 것이므로 피고의 위 선정자들에 대한 손해배상채무의 지연손해금 기산일은 이 사건 개발사업의 시행으로 인한 불법행위 성립일인 1994. 1. 24.로 보아야 할 것이니, 같은 취지에서 원심이 위와 같이 산정한 손해액에 대하여 1994. 1. 24.부터 그 지연손해금의 지급을 명한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지연손해금의 기산시기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.

다. 상고이유 제3점에 대하여

구 수산업법 제40조 소정의 관행어업권은 원칙적으로 독립세대별로 인정되고 차남 이하 분가자나 외지로부터의 전입자에 대하여는 일정한 기간이 경과되어야 인정되며, 또한 원칙적으로 그러한 어업을 계속할 수 있는 노동능력과 의사를 가진 자로서 20세부터 60세가 될 때까지의 자에 대하여만 인정되고, 가동연한을 넘은 고령자의 경우는 그를 도와 관행어업에 종사할 가동연한 내의 세대원 등이 있는 경우에만 인정된다 할 것이다( 대법원 1999. 6. 11. 선고 97다41028 판결 , 2001. 4. 10. 선고 99다38705 판결 , 2001. 10. 26. 선고 2000다17988 판결 등 참조).

위의 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그와 같은 기준에 따라 선정자들 중 선정자 107, 선정자 140, 선정자 148은 피고가 원심 판시의 방조제공사를 시행할 당시인 1987. 10. 12.을 기준으로 이 사건 어장에 대하여 관행어업권을 가지고 있다고 볼 수 없다고 하여, 이 사건 방조제공사로 인하여 관행어업권이 상실되었음을 이유로 그 손해배상을 구하는 위 선정자들의 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 관행어업권의 인정요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러나 기록에 의하면, 선정자 35에 대하여는, 비록 선정자 35가 1993. 6. 12. 그의 부(부)인 소외 1(1911. 11. 25.생)이 세대주로 있던 경기 화성군 (주소 1 생략)에 전입하기는 하였으나 경기 화성군 (주소 2 생략)에서 관내전입을 하였고(갑 제4호증의 35, 기록 451-452면), △△리 어촌계원으로서 경기 1종 120호, 경기 양식 28호에 대한 면허어업보상비를 수령하기도 하였으며(기록 2410면, 2536면), 소외 1의 며느리로서 가동연한 내의 세대원인 소외 2가 1987. 6. 24.부터 경기 화성군 (주소 1 생략)에 거주하고 있었음을 알 수 있고, 피고도 선정자 35 본인이 사업착수일 이후에 세대분가하여 세대주가 된 사업착수일 기준 비세대주이나 그 세대의 세대원 중에 관행어업권자가 있는 자로서 관행어업권자임을 자인하고 있고(2002. 4. 16.자 준비서면 2727면, 2728면 및 2003. 3. 19. 원심 제19차 변론기일에서의 피고 대리인의 진술 부분 참조), 선정자 109에 대하여는, 비록 선정자 109가 1919. 3. 15.생으로서 고령이긴 하나 1987. 10. 12. 당시 가동연한 내에 있는 소외 3(1965. 9. 18.생), 소외 4(1962. 4. 10.생)가 선정자 109의 세대원으로 거주하고 있었던 점을 알 수 있으며, 선정자 112에 대하여는, 비록 선정자 112가 1921. 4. 10.생으로서 고령이긴 하나 1987. 10. 12. 당시 가동연한 내에 있는 소외 5(1943. 6. 6.생), 소외 6(1949. 8. 16.생), 소외 7(1962. 5. 12.생)이 선정자 112의 세대원으로 거주하고 있었던 점을 알아볼 수 있음에도 불구하고, 원심이 선정자 35, 선정자 109, 선정자 112는 1987. 10. 12. 당시의 관행어업권자라고 볼 수 없다고 판단한 조치에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠다. 이 부분에 대한 상고이유는 그 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결의 원고(선정당사자) 패소 부분 중 선정자 35, 선정자 109, 선정자 112에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 원고(선정당사자)의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.