서울고등법원 2013.8.23. 선고 2013노2171 판결

환송 전 당심이 유죄로 판단한 피고인 A에 대한 업무상횡령, 업무방해, 위계공무집행 방해의 점 및 피고인 B에 대한 업무방해, 위계공무집행방해의 점은 당사자 쌍방이 상고하지 않아 위 유죄 부분은 분리 · 확정되었고, 대법원은 환송 전 당심이 무죄로 판단한 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)[이하 특경법위반(사기)라 한다]의 점에 대해서만 유죄취지로 파기 환송하였으므로 환송 후 당심의 심판 범위는 피고인들에 대한 특경법위반(사기)부분으로 한정된다.

2. 항소이유

가. 피고인들

1) 특경법위반(사기)의 점에 대한 사실오인과 법리오해 주장

가) 원심은 우수조달제품 심사과정의 심사대상 제품은 육각배열기술과 기울기기술(각 기술의 구체적 내용은 원심판결 제4쪽 하단의 각주 내용과 같다)이 함께 적용된 제품임을 전제로 판단하고 있으나, 당시 함께 제출된 성능인증서와 각종 시험성적서 등을 보면 기울기 기술이 적용되지 않은 제품에 관한 것이었으므로 이는 사실을 오인한 것이고, 우수조달제품선정 후 제3자 단가계약의 체결과정은 우수조달제품이 선정되면 진행되는 필연적인 순서로 이 과정에서 피고인들의 별도의 기망행위가 있다고 볼 수 없으며, 제3자 단가계약을 피고인들의 기망행위에 의한 처분행위로 보기도 어렵고, E의 LED 교통신호등에 관한 구매 여부를 결정하고 물품대금을 지급한 주체는 동두천시청 등 수요기 관임에도 원심판결은 조달청을 사기의 피해자로 파악함으로써 명백하게 사실을 오인한 잘못이 있다.

나) 피고인이 교부받은 물품대금 전부를 사기범죄의 이득액으로 볼 수 없으므로, 결국 이 사건 사기범죄는 이득액이 특정되지 않아 특경법위반(사기)죄로 처벌할 수 없고 일반 사기죄로 처벌해야 한다.

2) 양형부당 주장

피고인들에게 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

피고인들에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다.

3. 판단

피고인들과 검사의 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 앞서 본 바와 같이 환송 전 당심이 유죄로 판단한 피고인 A에 대한 업무상횡령, 업무방해, 위계 공무집행방해의 점 및 피고인 B에 대한 업무방해, 위계공무집행방해의 점은 당사자 쌍방이 상고하지 않아 위 유죄 부분은 분리 확정되었고, 확정된 위 유죄 부분과 피고인들에 대한 이 사건 특경법위반(사기)의 점은 각각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결을 전부 파기하기로 한다.

다만 이 사건 특경법위반(사기)에 대한 피고인들의 사실오인과 법리오해의 항소이유는 그대로 유지되고 있으므로 이를 판단한다.

가) 사기에 있어서의 기망행위 등이 없었다는 주장과 피해자의 확정에 관한 항소이유에 대하여 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하며(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조), 재물 편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자에게 전체 재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 없다(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 등 참조).

원심 및 환송 전 당심이 적법하게 채택하고 조사한 증거에 의하면, 피고인들은 허위 서류와 사진 등을 제출하는 등의 부정한 방법으로 한국산업기술진흥협회로부터 연구개발전담부서인정서를 교부받고, 이를 이용하여 공장심사에서 합격점을 받음으로써 중소기업청장으로부터 성능인증서를 발급받은 다음, 다시 위 성능인증서를 첨부한 우수조 달제품인정신청서를 조달청에 제출하여 E의 교통신호등이 우수제품으로 선정된 사실, 그런데 조달청 고시인 우수제품 선정 관리규정 제3조는 중소·벤처기업이 생산하는 물품 및 소프트웨어(이하 "제품"이라 한다)로서 특허법에 의한 등록된 특허를 적용하여 생산한 제품으로 중소기업청장으로부터 성능인증서를 받은 제품을 우수제품 선정대상 중하나의 제품으로 규정하고 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들은 중소기업청장으로부터 발급받은 성능인증서가 부정하게 발급된 것임을 숨긴 채 우수조달제품인정신청서를 제출함으로써 E의 교통신호등이 우수조달제품인정의 자격요건을 갖춘 것처럼 조달청을 기망하여 우수제품으로 선정되게 하였는바, 만약 조달청이 성능인증서가 부정하게 발급된 것임을 알았더라면 E의 교통신호등을 우수제품으로 선정할 수도 없을 뿐만 아니라 E와 제3자를 위한 단가계약을 체결하고 물품대금을 지급하지도 않았을 것이므로, 피고인들의 위 기망행위와 조달청이 제3자를 위한 단가계약을 체결하고 물품대금을 지급한 행위 사이에는 인과관계가 있다고 할 것이다.

또한, 피고인들이 위와 같이 조달청을 기망하여 E의 교통신호등이 우수제품으로 선정되고 그에 따라 제3자를 위한 단가계약을 체결하여 그 물품대금을 교부받은 이상 그 자체로써 조달청에 대한 사기죄가 성립하고, 피고인들이 수요기관에 납품한 교통신호 등이 경찰청에서 요구하는 규격이나 품질기준에 합치된다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다.

따라서 피고인들의 위 항소이유는 받아들이지 아니한다.

나) 편취금액에 관한 항소이유에 대하여 재물 편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조).

앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 중소기업청장으로부터 발급받은 성능인증서가 부정하게 발급된 것임을 숨긴 채 우수조달제품인정신청서를 제출함으로써 E의 교통신호등이 우수조달제품인정의 자격요건을 갖춘 것처럼 피해자 조달청을 기망하여 우수제품으로 선정되게 하였고, E와 제3자를 위한 단가계약을 체결하고 교통신호등을 납품한 다음 피해자 조달청으로부터 물품대금을 송금받은 이상 이 사건 사기의 편취금액은 송금받은 금액 전부라 할 것이다.

따라서 피고인들의 위 항소이유는 받아들이지 아니한다.

4. 결론

원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로 피고인들과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원의 심판대상이 되는 특경법위반(사기) 부분에 관하여 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 첫머리에 "피고인들은 2010. 6. 4. 서울고등법원에서 업무상 횡령죄 등으로 각 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 위 판결은 2010. 6. 12. 확정되었고, "를 추가하는 이외에 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피고인들의 각 사기의 점 포괄하여, 각 유기징역형 선택)

1. 경합범 감경

각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호, 1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

양형의 이유

피고인들은 부정한 방법으로 이 사건 회사 LED 교통신호등의 안정적 판로를 확보하고 매출을 증대시키기 위하여 조달청을 기망하는 방식으로 이 사건 특경법위반(사기)죄를 저지르고, 편취 금액 역시 크므로 그 죄질 및 범정이 불량할 뿐만 아니라 피고인들은 이 사건 범행을 부인하며 진심으로 반성하고 있지도 아니하여 피고인들에게 그에 상응하는 처벌을 부과하지 않을 수 없으나, ① 피고인 A은 초범이고, 피고인 B는 동종 범죄 전력이 없으며 벌금형 범죄 전력만이 있는 점, ② 이 사건 회사의 LED 교통신호 등은 경찰청의 LED 교통신호등 표준지침을 충족하고 있고, 실제로 위 교통신호등을 납품받은 각 수요기관 역시 검수 과정에서 합격처리를 하여 이를 납품받기도 했으며, 나아가 위 교통신호등을 설치한 후 각 수요기관에서 제품의 하자가 발생하는 등의 문제가 있지는 않았고, 이 사건 수사가 개시된 이후에도 수요기관들은 구매 약정한 제품을 전부 납품받고 대금을 지급하기도 한 사정들을 보면, 납품된 교통신호등은 일정 정도의 성능을 지닌 제품으로 보이고 도로교통과 관련한 피해를 발생시키지도 않은 점, ③ 이러한 교통신호등을 납품받은 이상 판시 편취 금액 모두를 조달청 또는 수요기관의 실질적인 피해액으로 보기 어려운 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 가족관계, 전과관계, 직업, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.