서울고등법원 2013.6.13.선고 2013노921 판결

압수된 데스크탑 하드디스크(삼성 SP 1644N) 1대(서울중앙지방검찰청 2009년 압 제4283호의 증 제8호증), 책자(B단체 10년사) 1권(서울중앙지방검찰청 2009년 압 제4283호의 증 제20호), 유인물(정론, 강성대국 대문을 두드렸다) 4매(서울중앙지방검찰청 2009년 압 제4283호의 증 제26호), 총서 불멸의 역사> 1부(서울중앙지방검찰청 2012년 압 제1687호의 증 제1호), 수필 100년에 대한 생각 1부(서울중앙지방검찰청 2012년 압 제1687호의 증 제2호), 정세(전쟁국면 중심고리 전망과 과제) 1부(서울중앙지방검찰칭 2012년 압 제1687호의 증 제3호), 공동보도문 1부(서울중앙지방검찰청 2012년 압제1687호의 증 제6호), D 14권(서울중'지방검찰청 2012년 압 제1687호의 증 제8호), D(2012년 12월호) 2권(서울중앙지방짐찰청 2012년 압 제1687호의 증 제9호), D(2012년 3.4.5월호) 9권(서울중앙지방검찰청 2012년 압 제1687호의 증 제10호), 노트북 하드디스크(S1WWJD0S901056) 1개(서울중앙지방검찰청 2012년 압 제1687호의증 제11호), 데스크탑 PC 하드디스크(SOOKJ10X622826) 1개(서울중앙지방검찰청 2012년 압 제1687호의 증 제12호), D 420권(서울중앙지방검찰청 2012년 압 제1687호의 증제21호), B단체 결성 19돌 기념대회 책자 1권(서울중앙지방검찰청 2012년 압 제1687호의 증 제22호)을 각 몰수한다.

원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 나머지 항소를 모두 기각한다.

이유

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 사실오인 및 법리오해

가) 국가보안법의 위헌성 및 북한의 반국가단체성 관련 주장

국가보안법은 독재통치수단으로 악용되는 등 표현의 자유 내지 일반적 행동의 자유 등을 침해하는 위헌적인 법률이고, 북한은 반국가단체가 아니다.

나) B단체 남촉본부의 이적단체성 관련 주장

B단체(아래에서는 'B단체'이라 한다) 남측본부는 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는 이적단체에 해당하지 않는다.

다) 위법수집증거배제법칙 관련 주장

(1) 통신제한조치가간 연장에 의하여 취득한 증거헌법재판소는 통신제한조치기간의 연장을 허가함에 있어 제한을 두고 있지 않은 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서에 대하여 헌법불합치결정을 하였으므로, 연장허가된 통신제한조치를 통하여 수집된 증거들은 법령상 근거가 없어 위법하게 수집된 증거로서 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

(2) 수사기관이 영장 없이 미행하여 촬영한 사진 수사기관이 사전 또는 사후 영장 없이 미행하여 촬영한 사진은 영장주의에 위반하여 위법하게 수집한 증거로서 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

(3) B단체 남측본부 홈폐이지 게시물 수사기관이 영장 없이 B단체 남측본부 홈페이지에서 무단으로 출력한 게시물 등은 영장주의에 위반하여 위법하게 수집한 증거로서 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

라) AR과 관련된 주장

피고인과 통신 · 연락하였다는 AH은 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 아니며, 'AH에 대한 영사확인서'는 원심에서 피고인 및 변호인이 증거로 함에 동의하지 아니하여 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

마) 피고인의 이적목적 등에 관한 주장

피고인은 피고인의 판시 각 범죄행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 인식을 하지 못하였고, 이적목적도 가지고 있지 않았다.

2) 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 2년, 자격정지 2년)은 부당하게 무겁다.

나. 검사

1) 사실오인 및 법리오해

가) B단체 남측본부 산하 지역조직 등 조직원에게 이메일을 통한 이적표현물 반포 피고인이 발송한 이메일의 직접 수신자가 1, 2명에 불과하더라도 다수인에게 전파• 일람될 것이 예상되고 특히 온라인을 통한 반포행위는 전파 가능성이 더 높으므로, 이 부분 행위는 이적표현물 반포에 해당한다.

나) B단체 남측본부 홈페이지 [알림마당]을 통한 이적표현물 반포

(1) 원심 범죄일람표 5 중 순번 7 기재 게시물은 북한의 주의 · 주장에 동조하는 B단체 이적 활동의 적극적인 홍보내용으로서 이적표현물에 해당한다.

(2) 순번 9 내지 20 기재 각 게시물은 언론의 기사를 인용하는 형식을 취하여 B단체의 주장과 활동에 대한 대중의 신뢰를 높이고 종북사상을 널리 전파하려는 것으로서 이적표현물에 해당한다.

(3) 순번 25, 85 기재 각 게시물은 북한의 주의·주장에 동조하는 활동의 일환으로 총선과 대선을 통해 국가보안법 철폐를 관철하여야 한다는 주장을 뒷받침하기 위한 다양한 활동을 소개하고 널리 전파하는 내용으로서 이적표현물에 해당한다.

(4) 순번 32 기재 게시물은 국가보안법 폐지나 공안기구 해체 등 북한의 주장에 동조하는 내용으로서 이적표현물에 해당한다.

다) B단체 남촉본부 홈페이지 [참여마당]란을 통한 이적표현물 반포

(1) 원심 범죄일람표 6 중 순번 1 내지 73, 87 기재 각 게시물은 그 내용상 이적표현물임이 분명하고, 피고인은 홈페이지를 운영·관리하는 실무책임자임에도 위 이적표현물들을 장기간 고의로 방치하였으므로 묵시적 공모관계가 존재하고, 한편 피고인이 'B단체 남측본부'를 조직원 등과 공유하면서 다수의 이적표현물을 여러 코너에서 게시· 반포한 바 있으므로 피고인의 범행은 자유게시판에서 이적표현물을 작성 · 게시한 실행행위와 차이가 없다.

(2) 순번 74 기재 게시물은 이적단체인 B단체 남측본부의 활동을 높이 평가하고 B단체 남측본부의 이적 활동을 지속, 강화하여야 한다는 내용으로서 이적표현물에 해당한다.

라) B단체 남측본부 홈페이지 [자료실]란을 통한 이적표현물 반포

(1) 원심 범죄일람표 7 중 순번 2 기재 게시물은 PSI에 대한민국이 참가하는 것이 '국제법상 사실상의 선전포고이자 정전협정 위반'이라는 북한의 주의·주장에 동조하는 것으로서 이적표현물에 해당한다.

(2) 순번 33 기재 게시물은 우리나라의 대북정책을 비판하고 천안함 사건에 대한 의문을 제기하며, 6·15 공동선언의 의미를 왜곡하는 등 북한의 주의·주장에 동조하는 취지의 것으로서 이적표현물에 해당한다.

(3) 순번 38 기재 게시물은 B단체 남측본부가 10·4 선언 발표 3주년을 기념하여 북한의 주의·주장에 동조하는 B단체의 기본입장을 강조 전파하는 내용으로서 이적표현물에 해당한다.

(4) 순번 43 기재 게시물은 키 리졸브 연습을 부정적인 시각으로 보고 중단할 것을 요구하는 북한의 주장에 동조하는 내용으로서 이적표현물에 해당한다.

마) 피고인의 주거지에 있는 노트북 하드디스크에서 이적표현물 소지

(1) 원심 범죄일람표 9 중 순번 2의 문건은 B단체 북측본부가 향후 중점을 두어야 할 사명과 임무에 대한 내용 맞 활동 내용 등을 강조합으로써 이에 동조하는 B단체 남측본부의 이적 활동을 뚜렷이 드러내는 내용으로서 이적표현물에 해당한다.

(2) 순번 24의 문건은 북한이 강령으로 삼고 있는 '조국통일 3대 헌장'에 동조하고 AK의 업적을 미화 찬양하는 내용으로서 이적표현물에 해당한다.

2) 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 부당하게 가법다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

1) 국가보안법의 위헌성 및 북한의 반국가단체성에 관한 판단

북한이 반국가단체로서의 성격을 가지고 있다는 점, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석 · 적용하는 한 위 법이 헌법에 위반된다고 볼 수 없다는 점은 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 확립된 판례에 의하여 거듭 판시된 바와 같다.

같은 취지에서 국가보안법을 적용하고 나아가 북한의 반국가단체성을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 국가보안법의 규범력 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.

2) B단체 남측본부의 이적단체성에 관한 판단

B단체 남측본부가 국가보안법 제7조 제1항, 제3항이 규정하는 이적단체에 해당한다.는 점은 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 여러 차례 대법원 판결에 의하여 판시된 바와 같다.

같은 내용의 원심의 판단은 정당하고 거기에 국가보안법상의 이적단체에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 피고인의 주상은 이유 없다.

3) 위법수집증거배제법칙 관련 주장에 대한 판단

가) 통신제한조치기간 연장에 의하여 취득한 증거의 증거능력

통신비밀보호법 제6조 제7항 단서는 통신제한조치 허가요건이 존속하는 경우 수사기관이 소명자료를 첨부해 2월의 범위 안에서 통신제한조치기간의 연장을 청구할 수 있도록 규정하였는데, 헌법재판소는 2010. 12. 28. 위 단서 중 전기통신에 대한 '통신 제한조치 기간의 연장'에 관한 부분이 과잉금지의 원칙을 위반하여 통신의 자유를 침해한다는 이유로, 헌법에 합치하지 아니한다고 선언하면서, 다만 2011. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용한다고 결정하였다(그런데 위 일자가 도과할 때까지 개선입법이 이루어지지 않았다).

그렇다면 위 조항의 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 아니한 채 위 개정시한이 도과함으로써 위 조항의 효력이 상실되었다고 하더라도 그 효과는 장래에 향하여만 미칠 뿐이며 그 이전에 위 조항에 따라 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성이나 효력에는 영향을 미치지 아니한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 무효라고 주장하는 이 사건 통신제한연장조치는 헌법재판소가 결정한 개정시한 이전인 2005, 1.경부터 2011. 10.경 사이에 행해진 것으로 효력이 상실되기 이전의 법조항을 근거로 한 것이므로, 그 적법성이나 효력에 문제가 없다.

따라시 이와 결론을 같이 한 원삼판결은 정당하고, 거가에 위 조치에 기반하여 취득한 증거의 증거능력에 관한 법리오해의 잘못이 없으므로, 피고인의 주장은 이유 없다.

나) 수사기관이 영장 없이 미행하여 촬염한 사진의 증거능력

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이 사건 사진들이 피고인의 동의 없이 촬영된 사실은 인정된다. 그러나 사진촬영의 시점, 장소, 방법, 필요성 등을 살펴보면, 이 사건 사진들은 피고인에 대한 범죄의 혐의가 상당히 포착된 상태에서 증거등을 보전하기 위한 필요에서 이루어진 것이고, 그 촬영 장소도 공개적인 장소이므로 피고인의 사생활의 비밀이 현저히 침해되었다고 보기 어려우며, 촬영 방법도 일반적으로 허용되는 방법으로서 그 상당성이 결여되었다고 할 수 없고, 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로 보인다. 따라서 영장주의의 관철이 요구되어야 할 정도로 피처분자의 의사에 반하여 일정한 권리침해적 요소가 발생하는 경우라고 보이지는 아니하는바 결국 위 사진 촬영이 영장주의에 위배되는 위법한 것이라고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 피고인의 주장은 이유 없다.

다) B단체 남측본부 홈페이지 등 게시물 출력물의 증거능력

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, B단체 남측본부 홈페이지는 불특정 다수의 접근이 허용되는 공개 사이트인 사실을 인정할 수 있는바, B단체 남측본부가 불특정 다수를 상대로 표현하고자 하는 내용을 B단체 남측본부 홈페이지 등에 게시한 이상 수사기관도 이에 임의로 접근할 수 있고, 나아가 수사기관이 범죄 혐의가 인정된다고 판단되는 게시물들을 출력한 것을 영장을 필요로 하는 강제처분이라고 할 수 없다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고 따라서 피고인의 주장은 이유 없다.

4) AH과 관련된 주장에 대한 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이, 이미 B단체 남측본부 관계자들이 AH통신한 행위로 여러 차례 유죄 확정판결을 받았고 동일한 사실관계에 관하여 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되는 점 (대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조) 등을 종합하면, 원심의 인정과

판단은 정당하고, 원심에서 피고인 및 변호인이 'AH에 대한 영사확인서'를 증거로 함에 동의하지 아니하였다고 할지라도 원심이 위 영사확인서를 증거로 채택하거나 사실 인정의 자료로 삼지도 아니한 이상 원심이 적법한 다른 증거들을 종합하여 인정한 사실에 위법이 있는 것도 아니다.

따라서 피고인의 주장은 이유 없다.

5) 피고인의 이적 목적 등에 관한 주장에 대한 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이, 피고인의 경력, 직책, 활동내역, 판시 범죄사실의 내용, B단체 남측본부의 목표 및 활동 등을 종합하여 보면, 피고인은 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 확정적이거나 적어도 미필적으로 인식하면서 이 사건 각 범행에 이르렀음을 인정할 수 있으므로, 원심의 판단은 정당하다.

따라서 피고인의 주장은 이유 없다.

나. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단

1) B단체 남측본부 산하 지역조직 등 조직원에게 이메일을 통한 이적표현물 반포

국가보안법 제7조. 제5항에 규정된 반포행위는 이적표현물을 불특정 또는 다수인에게 배부하여 지득할 수 있는 상태에 두는 것을 말하는바(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결), 인터넷, SNS 등의 발달로 인하여 온라인에 의한 반포는 훨씬 신속하고 용이하며 광범위하게 이루어질 수 있으므로, 이적표현물을 이메일로 발송한 행위에 대하여 수신자가 1, 2명이라는 사실만으로, 국가보안법상 '반포' 행위에 해당하지 않는다.고 단정할 수는 없다.

그러나 이 사건에서 이메일 수신자는 B단체 남측본부의 지역 간부인데 그 무렵 그 지역에서 특정한 행사·집회가 예정되어 있었다거나 기타 위 이메일 수신문건을 지역 관계자들에게 재전달하여야 할 정황은 밝혀지지 않았고, 그 문서의 내용도 피고인이 평소에 B단체 남측본부 홈페이지 등을 통하여 계시한 게시물과 큰 차이가 없어서 이메일 수신자가 이를 제3자에게 제전달할 필요성도 엿보이지 않는다.

위 사실관계에 더하여 국가보안법 해석 적용의 기본원칙(국가보안법 제1조 제2항) 및 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신을 고려할 때, 피고인이 1, 2명에 불과한 수신자들에게 이메일을 발송한 행위만으로 국가보안법상 '반포' 행위로 처벌할 수는 없으므로, 원심의 결론은 정당하고 이 부분 검사의 주장은 이유 없2) B단체 남측본부 홈페이지 [알림마당]란을 통한 이적표현물 반포

가) 원심 범죄일람표 5 중 순번 7, 25, 32, 85 기재 각 게시물1) 국가보안법상 이적표현물로 안정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용 뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표 현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 하며(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조), 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도320 판결 참조).

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여, 순번 7 기재 게시물은 B단체 해외본부 의장단회의 개최나 새 의장단 선출 소식 등 객관적 사실을 중립적인 시각에서 알리는 것이어서 전체적인 내용과 취지를 보았을 때 이적표현물에 해당한다고 할 수 없고, 순번 25, 85 기재 각 게시물의 국가보안법 폐지 주장은 우리 사회 일각에서도 지속적으로 논의되고 있을 뿐만 아니라 민주주의 체제를 전제로 한 상태에서 국가보안법 폐지를 주장하는 것으로 보여 이적표현물이라 볼 수 없으며, 순번 32 기재 게시물은 B단체 경인연합 관계자의 수사기관 출석에 즈음하여 기자회견을 한 내용으로

수사에 대한 반대의견을 피력하는 취지에 불과하여 이적표현물이라고 볼 수 없다고 판단하여, 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단하였다.

앞서 본 이적표현물 여부의 판단 기준에 관한 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 사실오인, 법리오해의 위법이 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다.

나) 원심 범죄일람표 5 중 순번 9 내지 20 기재 각 게시물2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이, 위 각 게시물은 연합뉴스, 교도통신, 통일뉴스, 자주민보 등 언론사가 보도한 기사를 피고인이 B단체 남측본부 홈페이지 계시판에 게시한 것으로서, 1 우리나라의 종합뉴스통신사인 연합뉴스, 일본의 대표적인 통신사인 교도통신의 기사(보도)를 그대로 인용하였거나 ② B단체의 행사 사실 내지 관계자의 인터뷰 내용 등을 객관적으로 전달하였거나 ③ 일부 게시물에 북한 군사위원회의 성명 내지 조선중앙통신의 보도 등을 포함하고 있으나 그것 역시 사실전달에 그친 것이어서, 이와 같은 사실만으로 피고인이 위 게시물들을 B단체 남측본부 홈페이지에 게시한 깃이 기사의 형식을 차용하여 피고인 내지 피고인이 소속된 B단체 남측본부의 활동 상황을 포장하거나 위장하기 위한 목적에서 비롯된 것이라고 단정할 수 없는 점 동을 종합적으로 고려하면, 위 가 게시물들을 이적표현물이라고 볼 수 없다.

따라서 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고, 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다.

3) B단체 남측본부 홈페이지 [참여마당]란을 통한 이적표현물 반포

가) 원심 범죄일람표 6 중 순번 1 내지 73, 87 기재 각 게시물3)

(1) 원심은, ① B단체 남측본부 홈페이지 [참여마당]란 자유게시판에는 B단체 남측본부 관리자 외의 사람도 간단한 회원 가입절차만 거치면 누구나 글을 게시할 수 있는데, 자유게시판에 실제 글을 올린 작성자가 누구인지조차 전혀 특정되어 있지 않고, 이를 뒷받침할 만한 아무런 증거가 없는 점, ② 피고인이 게시판 관리자로서 자유게시판 상단에 기재되어 있는 것처럼 실제로 게시물의 내용을 계속적으로 확인하였는지 여부에 관하여도 아무런 증거가 없는 점, ③ 게시판에 표현물을 게시함으로써 이를 반포하였다는 행위태양은 글을 게시하는 행위가 가장 본질적인 행위 요소라는 점에서 단지 피고인이 누군가 게시한 글의 내용을 보고도 이를 삭제하지 아니하였다는 점만으로 게시행위에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 앞서 인정한 사정만으로 피고인이 B단체 남축본부 간부, 조직원들과 공모하여 이적표현물을 반포하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판시하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다(원심은 피고인이 [참여마당]란 중 자유게시판에 게시물을 올렸다는 점이 인정되지 않는 이상, 각 게시물이 국가보안 법에서 말하는 이적표현물에 해당하는지 여부는 더 나아가 판단하지 않았다).

(2) 그러나 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 수긍할 수 없다. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동 가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결 등 참조). 한편 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모 는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합만 이루어지면 공모관계가 성립하고(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조), 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이 ① 자유 게시판에 게시된 위 각 게시물들은 북한 조선노동당의 기관지인 로동신문과 북한 국영 통신사인 조선중앙통신, 북한 조선 동당 통일전선부 산하 반제민전의 웹사이트 구국 전선이 발행하는 문건이나, 그러한 문건들을 취합 점러한 'EE'이라는 제목의 문건 등으로서 AK, AM, CF의 우상화를 비롯하여 북한의 주의·주장을 노골적으로 선전하는 내용으로 이적표현물에 해당하는 사실, ② 피고인은 편집국장으로서 B단체 남측본부 홈페이지를 실질적으로 관리·운영하였던 사실, 3 자유게시판 상단 고정 게시란에 "6·15공 동선언에 맞지 않는 게시물은 삭제합니다. 또한, 6·15 진영에게 던지는 쓴소리는 겸허하게 받아들이겠으나 비방과 반북적이고, 반통일적인 게시물은 본 홈페이지의 성격과 맞지 않기 때문에 삭제하겠습니다."라고 명시되어 있어, B단체 남측본부의 홈페이지 자유게시판이 피고인 등 관리자에 의하여 지속적으로 관리되고 있음을 알 수 있을 뿐만 아니라 피고인 등 관리자가 B단체 남측본부의 이적 활동에 부합하는 게시물을 자유게시판에 적극적으로 유지시키겠다는 의사를 대외적으로 분명하게 표시한 사실, ④ 이적표현물에 해당하는 위 각 게시물들이 자유게시판에 상당기간에 걸쳐 지속적 · 순차적으로 장기간 게시되었고, B단체 남측본부에서는 이를 고의적으로 방치하였던 사실, ) 이로 인하여 자유게시판에 게시된 이적표현물들이 일반인들에게 장기간 지속적으로 노출됨으로써 B단체 남측본부의 홈페이지 자유게시판의 제공이 이 부분 이적표현물의 반포행위에 본질적인 기여를 한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 홈페이지 관리자인 피고인과 자유게시판에 게시된 이 부분 각 게시물들의 게시자들과 사이에 묵시적인 의사 합치에 의한 공모관계가 성립한 사실을 인정할 수 있고, 또한 피고인이 홈페이지 자유계시판의 제공이라는 본질적 기어를 함으로써 기능적 행위지배를 통하여 이적표현물 반포라는 범죄의 실행을 한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 공동정범에 관한 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있으므로, 검사의 주장은 이유 있다.

나) 원심 범죄일람표 6 중 순번 74 기재 게시물4)

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 인정되는 바와 같이, 위 게시물은 북한의 주의·주장에 동조하는 내용을 포함하고 있지 않고 표현 형식과 방법이 과격하거나 선동적이지 않은 점 등을 고려할 때, 위 게시물을 이적표현물이라 볼 수 없다.

따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 주장은 이유 없다.

4) B단체 남측본부 홈페이지 [자료실]란을 통한 이적표현물 반포

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여, ① 원심 범죄일람표 7 중 순번 2 기재 게시물은 전체적인 내용이 PSI에 관하여 일반적인 내용을 소개한 후 PSI를 비판적인 관점에서 분석하고 대한민국의 PSI 전면참가에 반대하는 논거를 적극적으로 제시하는 수준에 그치고 있으며 ② 순번 33, 38 기재 각 게시물은 전체적으로 대한민국의 대통령이 선언의 주체로서 참여한 6·15 공동선언 내지 10·4 선언의 의미를 되새기고 향후 이를 실천해 나가기 위해 노력하자는 취지에 불과하고 3 순번 43 기재 게시물은 비록 키 리졸브 훈련 중단을 요구하는 내용이지만, 위 훈련이 남북관계를 긴장상 황으로 몰고 갈 수 있다는 주장만으로 북한의 주장에 무조건적으로 동조한다고 단정할 수는 없고 표현방식이 과격하거나 선동적인 데까지 이르지 않았다고 판단하여, 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단하였다.

앞서 본 이적표현물 여부의 판단 기준에 관한 법리에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하다. 검사의 주장은 이유 없다.

5) 피고인의 주거지에 있는 노트북 하드디스크에서 이적표현물 소지

가) 원심 범죄일람표 9 중 순번 2 문건

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여, 위 문서는 B단체 북측본부 중 앙위원 총회의 진행 내용과 결과를 객관적으로 보도 내지 소개하는 내용에 불과하다는 점 등을 들어서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다.

나) 원심 범죄일람표 9 중 순번 24 문건

(1) 원심은, ① 이 문서에서 밝힌 조국통일 3대 원칙은 1972. 7. 4. 남북한이 공동으로 채택하여 발표한 '자주', '평화', '민족대단결'이라는 조국통일 3대 원칙과 내용 및 표현에서 거의 같은 점, ② 표현 형식 및 방법이 과격하고 선동적인 데까지 이르렀다.고 보이지 않는 점 등을 종합하면, 이러한 정도의 표현만으로는 대한민국의 존립·안정과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 것이라고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

(2) 그러나 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 수긍할 수 없다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 1 위 문서의 내용은 북한의 통일강령인 '조국통일 3대 헌장'이 조국통일 3대 원칙, 고려민주연방공화국 창립 방안, 전민족대단결 10대강령이라고 소개한 다음, "조국을 통일하기 위하여서는 근본원칙을 옳게 세워야 한다."라고 주장함으로써 북한의 통일강령에 적극적으로 동조하고 나아가 위 문서를 읽는 사람으로 하여금 이에 따르도록 선동하는 내용으로 이루어져 있는 사실, ② 위 문건에는 AK 주석이 1972년에 제의하였다는 내용과 함께 '조선' '념원' '리익' 등의 문구가 사용되었을 뿐만 아니라, 평양에 있는 '조국통일 3대 헌장 기념탑'의 사진까지 함께 게재되어 있는 사실(수사기록 7962)을 인정할 수 있다.

그렇다면, 위 문서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 이적표현물로 봄이 상당하고, 이와 달리 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있으므로, 검사의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 원심판결의 무죄 부분 중 원심 별지 범죄일람표 6 중 순번 1 내지 73, 87 기재 각 이적표현물 반포, 범죄일람표 9 중 순번 24 기재 이적표현물 소지로 인한 각 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점에 대한 검사의 항소는 각 이유 있고, 한편 이 부분과 원심에서 유죄로 인정된 나머지 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 이 부분과 원심판결 중 유죄부분은 모두가 그대로 유지될 수 없게 되었다.

따라서 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결의 무죄 부분 중 위 범죄일람표 6 중 순번 1 내지 73, 87 기재 각 이적표현물 반포, 범죄일람표 9 중 순번 24 기재 이적표현물 소지로 인한 각 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점과 유죄부분을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

한편, 무죄 부분에 대한 검사의 나머지 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다.

(다시 쓰는 판결 이유)

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결문 82쪽 "나. B단체 남측본부 홈페이지 [참여마당]란 이적표현물 반포' 부분의 내용을 '피고인은 홈페이지 관리, 운영자로서, 2011. 2. 15.경 B단체 남측본부 홈페이지 [참여마당]란 '자유게시판'에 〈세계를 뒤흔든 100일, 세계가 주목하는 청년 명장 CF 대상> 제목 하에 CF 집권 100일을 맞아 그의 업적을 찬양하고 선전하는 게시물을 게시한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 6(순번 74 제외)에 기재된 것과 같이 총 86회에 걸쳐 B단체 남측본부 홈페이지 [참여 마당]란 '칼럼기고 및 기사' 등에 북한의 주의·주장에 동조하는 내용의 게시물을 게시하였다. 이로써 피고인은 B단체 남측본부 간부, 조직원들과 공모하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전 · 동조할 목적으로 이적표현물을 반포하였다."로, 원심판결문 제84쪽 18줄의 "피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 9(순번 2, 24 제외)에 기재된 것과 같이 피고인이 사용하는 노트북의 하드디스크에 총 23건의 이적표현물인 컴퓨터 파일을 소지하였다."를 "피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 9(순번 2 제외)에 기재된 것과 같이 피고인이 사용하는 노트북의 하드디스크에 총 24건의 이적표현물인 컴퓨터 파일을 소지하였다."로 각 수정하는 외에는 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

국가보안법 제7조 제3항, 제1항, 제14조[이적단체 가입의 점, 자격정지형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제 10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 각 국가보안법 제7조 제1항, 형법 제30조, 국가보안법 제14조(찬 양·고무 · 선전 · 동조의 점, 다만 피고인 단독범행의 경우 형법 제30조는 적용하지 아니함, 각 자격정지형 병과), 국가보안법 제8조 제1항, 제14조(통신 · 연락의 점, 자격정지형 병과), 각 국가보안법 제7조 제5항, 제1항, 형법 제30조, 국가보안법 제14조(이적표현물 제작·반포·소지의 점, 다만 피고인 단독범행의 경우 형법 제30조는 적용하지 아니함, 각 자격정지형 병과), 형법 제138조(법정 모욕의 점, 징역형 선택), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제73조 제5호, 제44조의7 제3항 (방송통신위원회 취급거부 명령 불이행의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형이 가장 무거운 국가보안법위반(이적단체의 구성등)죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 국가보안법의 규범력과 북한의 반국가단체성, B단체 남측본부의 이적단체성 등에 비추어 이 사건 범행은 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험성이 있고 사회에 미치는 악영향이 큰 점, 피고인이 B단체 남측본부의 교육·홍보 위원장, 편집국장으로, 오랜 기간 활동하였고, 기소된 내용도 6년에 이르는 범행인 점, 이 사진으로 기소되어 재판을 받는 와중에 다른 위 단체의 간부들에 대한 선고법정에서 난동을 부린 점, 위 단체의 다른 간부들에 대한 관련 판결에서 선고 확정된 형과 비교할 때 1심의 선고형은 피고인에게 다소 무거울 여지가 있었으나 당심에서 일부 공소사실이 추가로 유죄로 인정된 점, 다만 피고인이 폭력적인 수단을 통하여 국가의 존립 안진과 자유민주서 기본질서를 전부 폐지함 깃을 지접서으로 기도하거나 선전·선동 하지는 아니하였으며 피고인에게 벌금형 이외에는 전과가 없는 점 등 여러 양형 요소들을 종합하여 형을 정한다.