beta
사건
2013도7068 가. 국가보안법위반(잠입 탈출)
나. 국가보안법 위반(회합·통신 등)
다. 일반교통방해
라. 국가보안법위반(찬양·고무등)
마. 국가보안법위반(이적단체의 구성등)
피고인
1. 가.나.다.라. A
2. 가.나.다. 라.. B
상고인
피고인들 및 검사(피고인들에 대하여)
변호인
P 법무법인(피고인들을 위하여)
담당변호사 Q, JH, JI
원심판결
서울고등법원 2013. 5. 24. 선고 2013노895 판결
판결선고
2013. 9. 26.
주문
상고를 모두 기각한다.
이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 관한 판단
가. 국가보안법의 위헌성, 북한의 반국가단체성 및 C(이하 `C`이라고 한다) 남측본부의 이적단체성에 관한 상고이유에 대하여 북한이 남북관계의 발전에 따라 더 이상 우리의 자유민주주의 체제에 위협이 되지 않는다는 명백한 변화를 보이고 그에 따라 법률이 정비되지 않는 한, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위반되는 법률이라거나 그 규범력을 상실하였다고 볼 수는 없고, 나아가 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석할 수 있으므로 국가보안법이 정하는 각 범죄의 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없다. 양심의 자유, 언론 · 출판의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니며, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있다. 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 제한할 수 있으므로, 국가보안법이 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만, 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하려고 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결, 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 등 참조).
원심은 판시와 같은 이유를 들어, C 남측본부는 반국가단체인 북한이나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 행위를 자신의 목적으로 삼았고, 실제 활동 또한 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는, 이른바 이적단체에 해당한다고 판단하였다.
나. 피고인들이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 인식하였는지 등에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들의 이 사건 각 범행은 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있고 피고인들이 이를 확정적이거나 적어도 미필적으로 인식하면서 이 사건 각 범행에 이른 것으로 인정된다고 판시한 제1심판결의 사실인정 및 판단이 정당하다고 판단하였다.
다. 피고인들의 2009년부터 2012년까지 국내에서의 찬양·고무·선전 및 동조의 점 및 피고인들의 지위에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 2009년 및 2010년에 C 남측본부가 행사 및 책자 발간 등의 활동을 통하여 반국가단체인 북한의 대남선전선동활동을 찬양·고무 · 선전 및 동조한 범행에 관하여, 피고인들의 C 남측본부 내에서의 지위와 역할 등의 판시 사정을 종합하면 피고인들이 위 범행에 공모 가담한 사실이 인정된다고 본 제1심판결의 사실인정 및 판단이 정당하다고 판단하고, (2) 2011년 및 2012년에 C 남측본부가 추진한 각종 이적동조행사나 활동 등에 대하여 피고인 A는 부의장으로서, 피고인 B은 사무처장으로서 각 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 것으로 평가할 수 있다.고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
라. 피고인들의 잠입·탈출의 점에 관한 상고이유에 대하여
(1) 남북교류협력에 관한 법률 제3조는 남한과 북한의 왕래 · 접촉 · 교역 · 협력사업 및 통신 역무의 제공 등 남한과 북한 간의 상호 교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 같은 법의 목적 범위에서 다른 법률에 우선하여 같은 법을 적용한다고 규정하고 있고, 그 `다른 법률`에는 국가보안법도 포함된다. 여기에서 남한과 북한을 왕래하는 행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되거나 같은 법의 목적 범위 안에 있다고 인정되는지 여부는 북한을 왕래하게 된 경위, 같은 법 제9조 제1항에서 정한 바에 따라 통일부장관의 방문증명서를 발급받았는지 여부, 북한 왕래의 구체적인 목적이 같은 법에서 정하고 있는 교역 및 협력사업에 해당하는지 여부, 북한 왕래자가 그 교역 및 협력사업을 실제로 행하였는지 여부, 북한 왕래 전후의 행적 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 등 참조).
원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 A의 방북행위 및 그 이후 방북 기간의 발언과 행적이 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 볼 수 없고, 오히려 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 인정되므로 남북교류협력에 관한 법률 제3조가 우선 적용된다고 볼 수 없다.고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 남북교류협력에 관한 법률이나 국가보안법상 잠입 · 탈출에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(2) 또한 원심은, 판시와 같은 이유를 들어 피고인 B이 피고인 A의 잠입 · 탈출 범행에 공모하여 가담하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결의 사실인정 및 판단이 정당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
마. 피고인 B의 통신 · 연락의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 위 피고인은 BH이 조총련의 정치국 부국장으로서 북한 공작원인 사실을 충분히 인식하였다고 판단한 제1심판결의 사실인정 및 판단이 정당하고, 원심 판시 영사확인서에 대하여 위 피고인의 변호인이 증거로 함에 동의하였다고 보아, 원심의 사실인정을 다투는 위 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거능력에 관한 판단을 그르치는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
바. 피고인 B의 C 남측본부 홈페이지 관련 이적표현물 제작·반포의 점에 관한 상고이유에 대하여
(1) 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다 (대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 등 참조).
그리고 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 한편 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 1993, 7. 13. 선고 92도2832 판결, 대법원 2006, 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조).
(2) 원심은 제1심이 유죄로 인정한 C 남측본부 홈페이지의 `알림마당` 등에 게시된 표현물들에 대하여, (가) 위 표현물들은 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 국가보안법상의 이적표현물에 해당한다고 보기에 충분하다고 판단하고, (나) 위 피고인은 C 남측본부 사무처장으로서 사무처 산하 조직국, 총무국, 편집국 등 업무 전반을 총괄하고 C 남측본부 홈페이지를 관리하는 자로서 위 표현물들의 제작 및 반포 등의 범행에 공동정범으로서의 죄책을 진다고 보아야 한다고 판단하였다.
(3) 또한 원심은, C 남측본부 홈페이지의 자유게시판인 `참여마당` 내에 게시된 제1 심판결 별지 범죄일람표 2 순번 1 내지 73 기재 이적표현물들에 대하여, (가) ① 위 자유게시판에 "6·15공동선언에 맞지 않는 게시물은 삭제합니다. 또한, 6·15 진영에게 던지는 쓴소리는 겸허하게 받아들이겠으나 비방과 반북적이고 반통일적인 게시물은 본 홈페이지의 성격과 맞지 않기 때문에 삭제하겠습니다"라고 명시되어 있어 위 자유게시,판이 관리자에 의하여 지속적으로 관리되고 있었고, ② 자유게시판 게시물 중 대부분 이 북한 조선노동당의 기관지인 로동신문, 북한 국영통신사인 조선중앙통신과 북한 조선노동당 통일전선부 산하 반제민전의 웹사이트 구국전선 등이 발행한 문건이거나 그러한 문건들을 취합 정리한 문건으로서 북한의 주의주장을 노골적으로 선전하는 내용이며 상당기간에 걸쳐 지속적 · 순차적으로 게시되고 있었으며, ③ 일반에 공개하기 어려운 노골적인 이적표현물들을 소수의 성명불상자들이 익명을 이용하여 자유게시판에 장기간 게시하였음에도 C 남측본부에서는 이를 방치하고 있었고, ④위에서 본 것처럼, 위 피고인이 C 남측본부 사무처장으로서 사무처 산하 조직국, 총무국, 편집국 등 업무 전반을 총괄하고 C 남측본부 홈페이지를 관리하는 자였으며, ⑤ 위 자유게시판의 제공이 이 부분 이적표현물의 반포행위에 본질적인 기여를 하고 있다는 점 등을 종합하여, (나) 위 피고인 등 위 홈페이지의 관리자들과 자유게시판에 게시된 이 부분 이적표현물의 게시자들과 사이에 묵시적인 의사의 합치에 의한 공모관계를 인정할 수 있으며, 그 범죄행위에 홈페이지의 자유게시판의 제공이라는 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 판단하고, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결 부분을 파기하고 유죄로 인정하였다.
(4) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법상 이적표현물과 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
사. 피고인 B의 이적표현물 소지·반포의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 특별한 사정이 없는 한 위 피고인을 이 사건 이메일 주소의 관리자로 볼 수밖에 없고 사무실의 본인 책상 위에서 압수된 이적표현물에 대하여 공동 점유자 및 관리자의 지위에 있다고 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
아. 피고인 B의 일반교통방해의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인의 이 사건 각 일반교통방해의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판단이 정당하다고 보아, 이를 다투는 위 피고인의 사실오인 및 법리오해 등의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일반교통방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
자. C 남측본부 홈페이지 등 게시물에 대한 출력물의 증거능력에 관한 상고이유에 대하여
원심은 C 남측본부 홈페이지는 누구든지 접근해 자료를 열람하고 출력할 수 있는 공개 사이트로서 수사기관도 임의로 접근할 수 있으므로 수사기관이 범죄 혐의가 인정된다고 판단되는 게시물들을 출력하는 것은 임의수사의 한 방법으로서 허용되며 영장 없이 이루어졌다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 영장에 의한 압수·수색 및 위법수집증거의 증거능력 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
차. 통신제한조치기간 연장에 의하여 수집한 증거의 증거능력에 관한 상고이유에 대하여 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서에 의하면, 통신제한조치 허가요건이 존속하는 경우 수사기관은 소명자료를 첨부하여 2월의 범위 안에서 통신제한조치 기간의 연장을 청구할 수 있다.
헌법재판소는 2010. 12. 28. 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서 중 전기통신에 대한 `통신제한조치 기간의 연장`에 관한 부분(이하 `이 사건 조항 부분이라고 한다)이 통신제한조치의 총연장기간이나 총연장횟수를 제한하지 아니하고 계속해서 통신제한조치가 연장될 수 있도록 한 것은 과잉금지원칙에 위배되어 통신의 비밀을 침해한다는 이유로 헌법에 합치하지 아니한다고 선언하면서, 이 사건 조항 부분은 입법자가 2011. 12. 31.을 시한으로 개정할 때까지 계속 적용한다고 결정하였다.
위 헌법불합치 결정의 내용 및 그 주된 이유 등에 비추어 보면, 헌법재판소가 이 사건 조항 부분이 위헌임에도 불구하고 굳이 그 잠정 적용을 명하는 내용의 헌법불합치 결정을 한 것은 다음과 같은 취지임이 분명하다. 즉, 단순위헌결정을 하는 경우 그 결정의 효력이 당해 사건 등에 광범위하게 미치는 결과 이미 이 사건 조항 부분에 근거하여 받은 통신제한조치의 연장허가나 그에 따른 증거취득의 효력이 전면적으로 재검 토되어야 함은 물론 수사목적상 필요한 정당한 통신제한조치의 연장허가도 가능하지 아니하게 되는 등 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있으므로 이를 피하기 위하여 이 사건 조항 부분의 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지기까지는 이 사건 조항 부분을 그대로 잠정 적용한다는 것이다.
그렇다면 이 사건 조항 부분의 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 아니한 채 위 개정 시한이 도과함으로써 이 사건 조항 부분의 효력이 상실되었다고 하더라도 그 효과는 장래에 향하여만 미칠 뿐이며 그 이전에 이 사건 조항 부분에 따라 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성이나 효력에는 영향을 미치지 아니한다고 볼 것이다 (대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 참조).
피고인들이 무효라고 주장하는 이 사건 통신제한연장조치는 위 헌법재판소가 결정한 개정시한인 2011. 12. 31.에 이르기 전인 2011. 10.경까지 행해진 것이어서 그 적법성이나 효력에 문제가 없다고 본 원심의 판단은 위와 같은 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 위 헌법불합치결정이 이루어진 이 사건 조항 부분의 효력 및 위법수집증거의 증거능력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 관한 판단
가. 피고인 A의 E 출생 100돌 경축 열병식 참석 관련 동조와 6·15 남북공동선언 12 돌 기념대회 참석 및 축사 낭독 관련 찬양·고무 · 동조의 점에 관한 상고이유에 대하여 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 `반국가단체 등의 활동을 찬양·고무 · 선전`하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응· 가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 하고, 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무 · 선전하는 취지가 일부 포함된 집회에 단순히 참석함에 그쳐 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 보기 어려운 경우에는 같은 조항에서 정한 동조죄를 범하였다고 단정하여서는 아니된다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 등 참조).
원심은 ① 위 피고인이 E 출생 100돌 경축 열병식과 6·15 남북공동선언 12돌 기념대회에 참석하였다거나 참관하였다는 점만으로는 반국가단체 등의 활동에 호응 · 가세 한다는 의사를 적극적으로 외부에 표시하는 정도에 이르렀다고 볼 수 없고, ② 검사가 제출한 증거만으로는 위 피고인이 6·15 남북공동선언 12돌 기념대회에서 북한의 주의·주장에 동조하는 내용의 축사를 하였다고 인정하기에 부족하다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판단을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 피고인 B의 제1심판결 <표> 기재 각 이적표현물 반포와 제1심판결 별지 범죄일람표 2 순번 74 기재 이적표현물 반포의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 위 〈표〉기재 각 게시물에 관하여, 그 주된 내용에 이적성이 없고 게시물 전체의 내용과 취지로도 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 이적표현물에 해당한다고 할 수 없다거나 언론사가 보도한 기사 자체를 게시한 것이어서 이적표현물이라 볼 수 없다는 등의 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결의 사실인정 및 판단이 정당하다고 보고, (2) 위 범죄일람표 2 순번 74 기재 게시물에 관하여, 그 게시물들은 북한의 주의·주장에 동조하는 내용을 포함하고 있지 않아 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 이적표현물이라고 볼 수 없어 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1 심판결이 정당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
판사
재판장대법관신영철
대법관이상훈
주심대법관김용덕
대법관김소영