대법원 2013.11.14.선고 2013도7476 판결 | 리걸엔진

가. 국가보안법의 위헌성, 북한의 반국가단체성 및 B단체(이하 'B단체'라고 한다) 남측본부의 이적단체성에 대하여 북한이 남북관계의 발전에 따라 더 이상 우리의 자유민주주의 체제에 위협이 되지 않는다는 명백한 변화를 보이고 그에 따라 법률이 정비되지 않는 한, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위반되는 법률이라거나 그 규범력을 상실하였다고 볼 수는 없고, 나아가 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석할 수 있으므로 국가보안법이 정하는 각 범죄의 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없다. 양심의 자유, 언론 · 출판의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니며, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있다. 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 제한할 수 있으므로, 국가보안법이 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만, 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하려고 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결, 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 등 참조).

원심은 판시와 같은 이유를 들어, B단체 남측본부는 반국가단체인 북한이나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 행위를 자신의 목적으로 삼았고, 실제 활동 또한 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는, 이른바 이적단체에 해당한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 헌법이나 국가보안법에서 정한 반국가단체 및 이적단체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 통신 · 연락의 점에 대하여

원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인은 AH이 조총련의 정치국 부장으로서 북한 공작원인 사실을 충분히 인식하였다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심 증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.다. 이적표현물 반포·소지의 점에 대하여

(1) 제1심판결 별지 범죄일람표 6번 중 순번 1 내지 73, 87 기재 게시물 관련 이적표현물 반포의 점

형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조), 한편 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조).

원심은, 피고인의 지위, 게시판 관리 상황, 게시물의 양 및 게시 기간, 게시판의 제공이 이 사건 범행에서 차지하는 중요성 등 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 공동정범 부인 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

(2) 제1심판결 별지 범죄일람표 9번 중 순번 24 기재 문건 관련 이적표현물 소지의 점

국가보안법 제7조 제5항에서 정한 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다(대 법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 등 참조).

원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 위 문건이 이적표현물에 해당한다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이적표현물에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

라. 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알지 못했다거나 적을 이롭게 하려는 목적이 없었다는 주장 등에 대하여

원심은, B단체 남측본부의 목적 및 활동, 피고인의 경력 및 직책과 활동 내역, 범죄사실의 내용 등 그 판시와 같은 사정을 들이 유죄로 인정되는 이 부분 각 공소사실이 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있고 피고인이 이를 확정적이거나 적어도 미필적으로 인식하거나 그러한 목적을 가지고 이 사건 각 범행에 이른 것이라고 보아 이를 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심 증주의의 한계를 벗어나거나 헌법상의 자유민주주의 및 표현의 자유나 국가보안법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

마. 위법수집 증거로 증거능력이 부정되어야 한다는 주장에 대하여

(1) 통신제한조치기간 연장에 의하여 수집한 증거의 증거능력

통신비밀보호법 제6조 제7항 단서에 의하면, 통신제한조치 허가요건이 존속하는 경우 수사기관은 소명자료를 첨부하여 2월의 범위 안에서 통신제한조치 기간의 연장을 청구할 수 있다.

헌법재판소는 2010. 12. 28. 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서 중 전기통신에 대한 '통신제한조치기간의 연장'에 관한 부분(이하 '이 사건 조항 부분'이라고 한다)이 통신제한조치의 총연장기간이나 총연장횟수를 제한하지 아니하고 계속해서 통신제한조치가 연장될 수 있도록 한 것은 과잉금지원칙에 위배되어 통신의 비밀을 침해한다는 이유로 헌법에 합치하지 아니한다고 선언하면서, 이 사건 조항 부분은 입법자가 2011. 12. 31.을 시한으로 개정할 때까지 계속 적용한다고 결정하였다.

위 헌법불합치결정의 내용 및 그 주된 이유 등에 비추어 보면, 헌법재판소가 이 사건 조항 부분이 위헌임에도 불구하고 굳이 그 잠정 적용을 명하는 내용의 헌법불합치 결정을 한 것은 다음과 같은 취지임이 분명하다. 즉, 단순위헌결정을 하는 경우 그 결정의 효력이 당해 사건 등에 광범위하게 미치는 결과 이미 이 사건 조항 부분에 근거하여 받은 통신제한조치의 연장허가나 그에 따른 증거취득의 효력이 전면적으로 재검 토되어야 함은 물론 수사목적상 필요한 정당한 통신제한조치의 연장허가도 가능하지 아니하게 되는 등 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있으므로 이를 피하기 위하여 이 사건 조항 부분의 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지기까지는 이 사건 조항 부분을 그대로 잠정 적용한다는 것이다.

그렇다면 이 사건 조항 부분의 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 아니한 채 위 개정시한이 도과함으로써 이 사건 조항 부분의 효력이 상실되었다고 하더라도 그 효과는 장래에 향하여만 미칠 뿐이며 그 이전에 이 사건 조항 부분에 따라 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성이나 효력에는 영향을 미치지 아니한다고 볼 것이다.

(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 참조).

원심은, 피고인이 무효라고 주장하는 이 사건 통신제한연장조치는 헌법재판소가 결정한 위 개정시한인 2011. 12. 31.에 이르기 전인 2011. 10.경까지 행해진 것이어서 그 적법성이나 효력에 문제가 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 위와 같은 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 위 헌법불합치결정이 이루어진 이 사건 조항 부분의 효력 및 위법수집증거의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

(2) B단체 남측본부 홈페이지에서 출력한 게시물의 증거능력

원심은, B단체 남측본부 홈페이지는 누구든지 접근해 자료를 열람하고 출력할 수 있는 공개 사이트로서 수사기관도 임의로 접근할 수 있으므로, 수사기관이 범죄 혐의가 인정된다고 판단되는 게시물들을 출력하는 것은 임의수사의 한 방법으로서 허용되며 영장 없이 이루어졌다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다는 이유로 위 게시물의 증거능력을 인정하였다. 원심의 위와 같은 조치는 관련 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영장주의의 적용범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

(3) 수사기관이 촬영한 사진의 증거능력

누구든지 자기의 얼굴이나 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나, 이러한 자유도 무제한으로 보장되는 것은 아니고 국가의 안전보장 · 질서유지 · 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 범위 내에서 상당한 제한이 있을 수 있으며, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조).

원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인에 대한 사진 촬영은 피고인의 이적동조 행위 등에 대한 범죄 혐의가 상당히 포착된 상태에서 증거를 보전할 필요가 있어서 이루어진 것이고, 그 촬영 장소도 도로 등 공개적인 장소인 점 등을 알 수 있으므로, 이러한 촬영이 일반적으로 허용되는 상당성을 벗어난 방법으로 이루어졌다거나 영장 없는 강제처분에 해당하여 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 사정 아래서 원심이 위 촬영행위가 위법하지 않다고 판단하고 그 촬영된 사진의 증거능력을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영장주의의 적용 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

바. 양형부당의 점에 대하여 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 부당하다.거나 양형조건이 되는 여러 사정에 관하여 제대로 심리하지 아니하였다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 관하여

가. 제1심판결 별지 범죄일람표 1번 중 순번 1, 9 기재 이메일 발송 관련 이적표현물 반포의 점에 대하여

국가보안법 제7조 제5항에 규정된 반포행위는 이적표현물을 불특정 또는 다수인에게 배부하여 지득할 수 있는 상태에 두는 것을 말한다(대법원 1990, 9. 25. 선고 90도1586 판결 참조).

원심은, 이 부분 이메일의 수신자가 1~2명에 불과하고 위 이메일이 수신자를 통하여 타인에게 배포될 가능성이 없다는 사정 등을 들어 이를 반포행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이적표현물 반포에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 나머지 이적표현물 반포·소지의 점에 대하여

원심은, 이 부분 각 공소사실에 적시된 표현물들이 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 이적표현물에 해당한다고 볼 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 각 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 이적표현물의 판단 기준에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이적표현물에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.