2004나000 소유권말소등기

000 (000)

일본국 00시

소송대리인 법무법인 00

담당변호사 000, 000

000 (000000-0000000)

제주시

소송대리인 법무법인 00

담당변호사 000

제주지방법원 2004. 0. 00. 선고 2003가단00000 판결

2005. 6. 1.

2005. 6. 22.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소심 소송비용을 원고가 부담하게 한다.

피고는 원고에게 제주시 잡종지 000m(다음부터 이 사건 제1토지라고 한다)에 관하여 1993. 00. 00. 제주지방법원 접수 제0000호로 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 같은 동 전 000㎡(다음부터 이 사건 제2토지라고 한다)에 관하여 1993. 00. 00. 위 법원 접수 제0000호로 경료한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.

1. 인정사실

아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1 내지 3호증, 갑5, 7호증, 갑12 내지 16호증, 갑19, 20, 23, 24호증, 을1호증(각 가지번호 붙은 것 포함)의 각 기재, 을5호증의 1, 2의 각 영상, 제1심 증인 000의 증언 및 제1심 증인 000, 당심 증인 000, 000의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 이 사건 제1토지는 망 A가 1927. 3. 8. 형인 OOO로부터 매수하여 1927. 3. 10. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산이고, 이 사건 제2토지는 망 A가 1913. 8. 1. 그 명의로 사정 받은 토지이다.

나. 망 A는 첫째 부인인 000과의 사이에 장녀 000, 장남 B, 차녀 000을, 둘째 부인인 OOO와의 사이에는 3녀 000, 2남 000, 4녀 000, 3남 C을 슬하에 두었다가 1955. 2. 19. 사망하여 당시 일본에서 거주하던 장남인 소외 B가 호주상속을 하였고(그 후 4년후인 1959. 12. 17. B가 귀국하여 착오로 1956. 2. 18. 사망한 것으로 신고하여 제적등본의 사망일시가 1956. 2. 18.로 기재되었다), 그 후 B가 1989. 2. 9. 일본에서 사망함에 따라 그의 자녀들인 원고를 비롯한 소외 000, 000, 000, 000 등이 B를 공동상속하였다.

다. 망 A의 3남인 C는 제주에 살면서 1964년경부터 피고와 사실혼 관계를 맺고 생활하다가 1969. 7. 17. 사망하였고, 그 후 2년 후인 1971. 9. 15. 피고가 C와의 혼인신고를 한 후 1971. 11. 25. C가 사망한 것으로 신고하여 제적등본의 사망일시가 1971. 11. 25.로 기재되었다.

라. 망 A는 사망 직전 제주시 OO동 00-0에서 둘째 부인인 000, 외손녀인 000와 함께 거주하였고, 망 A의 자녀들 중 피고의 남편인 3남 C, 3녀 000, 4녀 000이 제주시에 거주하였으나 다른 형제들은 어렸을 적에 일본으로 건너가서 계속 일본에 거주하면서 생활하였는데 당시 한일국교문제로 귀국할 수 없었고, 실제로도 B가 망 A의 사망 후 4년이 지나서야 귀국하여 망 A의 사망신고를 하였으며, 한일국교정상화 이후인 1970년대에 이르러 비로소 1년에 2~3차례 성묘 등 목적으로 귀국할 수 있었다. 마. 한편 피고는 1993. 00. 00. 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호로 제정되었다가 그 후 실효됨, 다음부터 '이 사건 특별조치법'이라 한다)에 따라 이 사건 제1토지에 관하여 자신의 명의로 제주지방법원 1993. 00. 00. 접수 제0000호 1971. 00. 00. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를, 이 사건 제2토지에 관하여는 역시 자신의 명의로 같은 법원 같은 날 접수 제0000호 소유권보존등기를 각 마쳤다(다음부터 이 사건 각 등기라고 한다).

바. C와 피고는 망 A의 사망 이후부터 이 사건 각 토지들을 경작하고 그에 대한 재산세(납세의무자는 망 A임)를 납부해왔다.

2. 주장 및 판단

가. 당사자들의 주장요지

원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 각 토지는 망 A의 소유였다가 그를 단독상속한 망 B가 사망하여 그 상속인들인 원고를 비롯한 망 B의 자녀들이 공동상속한 것인데, ① 이 사건 각 등기를 위하여 제출한 보증서의 양식 및 그 후속 절차가 이 사건 특별조치법상의 요건을 갖추지 않아서 이 사건 각 등기는 그 절차상 위법이 있어 무효이거나 ② 각 보증서 상의 보증인들이 피고가 이 사건 각 토지를 취득하게 된 경위를 알지 못한 상태에서 작성된 허위인 보증서를 이용하여 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 각 등기를 마쳤던 것이어서 이 사건 각 등기는 무효일 뿐만 아니라 ③ 이 사건 제1토지는 잡종지여서 이 사건 특별조치법의 적용대상이 아님에도 이 사건 특별조치법에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 것이어서 효력이 없으므로 이 사건 각 토지의 공동소유자 중 1인인 원고가 공유물의 보존행위로서 피고에 대하여 이 사건 각 등기의 말소를 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 각 토지는 위의 망 A이 사망 직전인 1956년 경에 아들인 C에게 증여하였고, C가 사망 직전인 1971. 10.경 처인 피고에게 이를 증여한 것으로, 이 사건 등기는 이 사건 특별조치법에 따라 경료한 유효한 등기이거나 피고가 증여받은 1971. 10.경 이후 현재까지 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유함으로써 점유취득시효가 완성되어 결국 이 사건 등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 이 사건 제1토지가 이 사건 특별조치법의 적용대상이 아니라는 주장에 관하여 이 사건 특별조치법 제4조 제2호가 그 적용범위에 관하여 ‘시지역(인구 50만이상의 시는 제외한다)의 농지 및 임야'로 규정하면서 '농지 및 임야'에 대하여 구체적으로 규정하고 있지는 않으나, 농지법(1994. 12. 20. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행됨) 및 위의 농지법 부칙 제2조에 의해 폐지된 농지개혁법, 농지임대차관리법, 농지의보전및이용에관한법률, 지력증진법 등에는 농지를 법적 지목 여하에 불구하고 실제의 토지현황에 의한다는 취지의 규정이 있고, 위에서 인정한 사실관계와 갑8호증의 5, 8의 각 기재, 제1심 증인 000의 증언, 이 법원의 제주시장에 대한 사실조회결과를 종합하여 살펴보니, 이 사건 특별조치법에 의한 이 사건 각 등기 당시 이 사건 제1 토지는 지목이 잡종지이며 실제 현황에 대하여 제주시가 실사를 한 바는 없으나 A, C와 피고가 이 사건 제1토지에서 보리, 고구마, 콩 등 농작물을 경작하여 왔고 그 밭농사가 잘 되는 편이었던 사실을 알 수 있는 바, 이를 위의 법규정의 취지에 비추어 보니, 이 사건 제1토지는 이 사건 특별조치법 소정의 농지라고 봄이 상당하므로 원고의 위의 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.

(2) 보증서의 양식과 그 후속 절차가 이 사건 특별조치법의 요건을 위반하였다는 주장에 관하여

원고는 이 사건 특별조치법상의 등기를 신청하기 위하여 대장소관청에 확인서의 발급을 신청할 수 있는 이 사건 특별조치법 제10조 제1항 소정의 요건을 갖춘 자는 ‘미등기부동산을 사실상 양수한 자(이 사건 제2토지의 경우), 이미 등기되어 있는 부동산을 그 소유권의 등기명의인 또는 그 상속인으로부터 사실상 양수한 자(이 사건 제1 토지의 경우)'인 바, 피고가 이 사건 제2토지를 A로부터, 이 사건 제1토지를 A 또는 그의 상속인인 B로부터 양수한 실체적 관계가 없으므로 피고는 이 사건 특별조치법상 등기를 신청할 요건이 되지 못한다고 주장한다.

일반농지의 소유권이전등기등에관한특별조치법(1964. 9. 17. 법률 제1657호로 제정되었다가 그 후 실효됨)에 의하면 이전등기나 보존등기의 신청은 등기명의인이나 토지대장 명의인으로부터 일반 농지의 권리를 이어받은 사실상의 현소유자, 시효취득자 또는 그 대리인이 소정의 보증서와 확인서를 첨부하여 단독신청을 할 수 있도록 규정(제 4조, 제10조)되어 있고, 임야소유권이전등기 등에 관한특별조치법(1969, 5, 21. 법률 제2111호로 제정되었다가 그 후 실효됨)에 의하면 이전등기의 신청은 등기명의인으로부터 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자 또는 그로부터 다시 그 권리를 이어받은 자 및 그 대리인으로 규정(제4조)하고 있어 등기나 대장상의 명의인으로부터 수차 전전양 도되어 최종적으로 취득한 사실상의 소유자도 위의 법률들에 의한 등기신청이 가능한 것으로 해석되며, 이에 비하여 이 사건 특별조치법의 규정이 명의자로부터 직접 양수받지 않고 전전양도받은 경우에도 등기신청이 가능한지에 관하여 명백히 규정하고 있지는 않지만 이 사건 특별조치법의 입법목적이나 다른 특별조치법의 규정의 취지에 비추어 볼 때 이 사건 특별조치법 상의 '사실상 양수한 자'도 위의 다른 특별조치법의 규정과 같이 보아 전전양도받은 자도 포함된다고 봄이 상당하므로 원고의 위의 주장 역시 이유 없어 받아들일 수 없다.

(3) 보증서의 기재 내용과 피고가 증여받은 일시가 망 C가 사망한 후여서 허위라는 주장에 관하여

원고는 위의 각 보증서(갑7호증의 3, 5)에 기재된 권리변동원인으로 1971. 9. 20. C가 피고에게 증여한 사실만이 기재되어 있고 C가 A로부터 증여받았다거나 전매(매 수)한 사실의 기재는 없으므로 피고가 C가 A로부터 증여받아 피고에게 증여하였다는 취지의 주장과 모순되며, C는 제적등본상 기재된 1971. 11. 25.이 아니라 실제로는 1969. 7. 17. 사망하였으므로 위의 각 보증서의 기재는 C가 이미 사망한 이후 피고에게 증여한 것이 되므로 위의 각 보증서의 내용은 허위라고 주장한다.

일반적으로 등기에 관한 특별조치법에 의한 소유권보존등기 내지 소유권이전등기는 그 임야 내지 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 또는 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 등기의 추정력은 번복되지 않으며 여기서 허위라 함은 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 의미하는 바, 위의 특별조치법이 부동산의 사실상의 양수인에 대하여 그 권리 변동 과정과 일치하지 않는 등기를 허용하는 것임에 비추어 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 달리 되어 있거나 보증서에 구체적 권리 변동 사유의 기재가 생략되고 현재의 권리 상태에 대해서만 기재되어 있다 하더라도 그것만으로는 바로 그 등기의 적법추정력이 깨어진다고 할 수 없다고 할 것이나 다만 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라고 할 것이고(대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카2928 전원합의체 판결, 대법원 1989. 6. 13. 선고 89다카2759 판결, 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카8616 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결, 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31804 판결들 참조), 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 의미하며 동법에 의한 소유권보존등기는 토지대장 등의 소유명의인으로부터 직접 양수한 경우뿐만 아니라 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 허용된다고 할 것이므로 위 보증서나 확인서상의 매수일자가 토지대장 등에 기재된 소유명의인의 사망

일자보다 뒤로 되어 있다고 하여 이것만으로는 그 등기의 적법 추정력이 깨어져서 등기가 실체적 권리 관계에 부합하는 점에 관한 입증책임이 전환되는 것은 아니다(대법원 1988. 5. 24. 선고 87다카1785 판결 참조). 앞에서 인정한 사실관계와 갑7호증의 3, 5의 각 기재를 종합하여 보니, 이 사건 각 등기는 이 사건 특별조치법에 따라 마쳐졌고, 위의 각 보증서는 같은 법 시행령 별지 제11호 서식 소정의 부동문자로 인쇄된 보증서의 빈 공간에 내용을 추가로 기재하고 보증인이 기명날인하였으며, 위의 별지 제11호 서식의 주된 문언이 ‘위의 부동산은 (언제)부터 (누구)가 (누구)로부터 (매수 등)하여 현재 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증합니다'라는 취지로 구성되어 있고, 망 C가 이미 1969. 7. 17. 사망하였음에도 그로부터 2년이 지나 1971. 9. 20. 피고에게 증여한 것으로 기재되어 있으며, 망 C가 망 A로부터 증여받았다거나 전매(매수)하였다는 취지의 명백한 기재가 없음을 알 수 있는 바, 이러한 사정을 위의 법리와 위의 별지 제11호 서식이 지면 관계상 부동산이 전전양도된 경우 그 전과정을 기재하지 아니하고 공부상의 명의인으로부터 직접 양도받은 것으로 기재하거나 자기의 직접의 양도인과의 관계만 기재하도록 양식화되어 있음에 비추어 볼 때, 위의 각 보증서의 기재만으로 피고가 보증서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하였다거나 피고의 권리변동원인에 관한 주장과 모순되어 그 내용이 허위라고 단정하여 바로 추정력이 깨지는 것은 아니라고 할 것이다.

또한, 위에서 인정한 사실관계와 갑9 내지 25호증(각 가지번호 붙은 것 포함)의 각 기재, 당심 증인 000의 증언을 종합하여 보니, 피고가 망 A가 망 C에게 이 사건 각 토지를 증여하였다고 주장하는 일시보다 1년 먼저 망 A가 사망하였음을 알 수 있으나 한편으로 원고들의 피상속인인 망 B가 망 A가 사망한 때로부터 4년이 지나 착오로 잘못 신고한 일시에 따라 제적등본이 작성되었고, 그에 비하여 피고가 이 사건 각 등기를 마칠 당시는 이미 망 B가 사망한 때로부터 40년이 다 된 때였으며, 원고들과 피고의 친족들이 망 A의 사망 일시 이외의 사실관계에 대한 일시에 대하여는 정확히 기억하지 못하고 있고, 망 C와 피고는 망 A의 사망 이후부터 이 사건 각 토지들을 경작하고 그에 대한 재산세를 납부해왔음을 알 수 있는 바, 이러한 사정들을 앞의 법리에 비추어 볼 때, 망 A의 사망일시가 피고의 위의 증여 사실에 대한 일시보다 앞선다는 사실만으로 바로 망 A이 망 C에게 생전에 증여한 사실이 없고 보증서의 내용이 허위여서 이 사건 각 등기의 적법 추정력이 깨진다고 할 수도 없으며(피고가 망 A와 망 C의 각 증여의 일시에 대하여 1956.경 및 1971. 10.경으로 주장하였으나 그 취지는 위의 구체적인 일시로 특정하여 주장한 것이 아니라 망 A와 망 C가 각 사망 직전에 증여하였다는 취지이며 다만 그 제적등본에 기재된 사망일시를 참작하여 주장한 것으로 보인다), 오히려 앞에서 인정한 사실관계와 갑7호증의 3, 5, 갑8호증의 5, 8, 을2호증의 1, 2각 기재 및 제1심 증인 000의 증언에 의하니, 000과 000이 함께 있는 자리에서 망 A가 망 C에게 이 사건 각 토지를 구두로 증여한 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 위의 주장도 이유 없어 받아들이지 아니한다.

(4) 보증인들이 각 보증서 상의 권리변동원인의 실체관계를 확인하지 않은 채 서명날인하여 허위라는 주장에 관하여

원고는 위의 사정들과 A가 C에게 이 사건 부동산들을 증여한 사실이 없고 A가 사망한 후 원고들의 피상속인인 B가 A를 단독상속한 후 형제들에게 시혜적으로 다른 상속재산을 분배해 주었을 뿐인데 보증인들이 위 각 보증서 상의 권리변동원인의 실체관계의 진실 여부를 확인하지 않은 채 보증서에 서명날인한 사정들을 종합하면 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 되어 이에 기초한 이 사건 등기의 추정력은 번복된다고 주장한다.

구 부동산소유권이전등기 등에 관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효)에 의한 보증인이 권리변동 관계를 잘 알지 못한 채 등기명의인이 주장하는 권리변동관계를 보증한다는 내용의 보증서를 작성하여 주었다는 사유만으로는 그 등기의 추정력이 전복되지 아니한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다2189 판결 참조).

갑17, 18호증의 각 1의 각 기재, 제1심 증인 000, 당심 증인 000의 각 일부 증언에 의하니, 보증인 000, 000, 000이 이 사건 각 토지에 관한 권리변동원인의 실체관계를 적극적으로 확인하지 않은 채 보증서에 서명날인하였음을 알 수 있으나, 이러한 사실관계를 위의 법리에 비추어 보니, 이와 같이 보증인이 소극적으로 사실관계를 잘 알지 못하면서 보증서를 작성하였다고 하여 이것만 가지고는 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로 이에 대한 원고의 주장은 이유 없어 받아들일 수 없다.

(5) 소결론

그렇다면 피고 명의의 이 사건 각 등기는 이 사건 특별조치법에 따라 적법하게 마쳐진 유효한 등기라 할 것이므로, 이 사건 각 등기의 적법 추정력이 깨어져서 원인 무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.

3. 결론

그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사000

판사000

판사000