서울행정법원2007구단15462 (2009.08.12)

국심2007서1455 (2007.09.21)

공동사업자로부터 자신의 지분비율 양도소득금액을 지급받지 못한 경우 양도소득의 귀속

공동사업자로부터 자신의 지분비율 양도소득금액을 지급받지 못한 경우라 하더라도 다른 공동사업자에 대하여 약정에 따른 이익분배청구권이 있을 뿐 양도소득 금액은 권리의무확정주의에 따라 자신에게 귀속되는 것임

결정 내용은 붙임과 같습니다.

1.제1심 판결 중 다음에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.

피고가 2007. 1. 1. 원고에 대하여 한 2002년 귀속 양도소득세 가산세 810,806,580 원의 부과처분 중 102,604,500원을 초과하는 부분을 취소한다.

2.원고의 나머지 항소(양도소득세 본세 및 위 제1항에서 취소되지 않은 가산세 부분) 를 기각한다.

3. 소송총비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 1. 1. 원고에 대하여 한 2002년 귀속 양도소득세 1,884,722,580원(본세 1,073,916,000원, 가산세 810,806,580원)의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 중부지방국세청장은 소외 △△종합건설 주식회사(변경 전 상호는 '□□산업개발 주식회사'이다. 이하 '소외 회사'라 한다)에 대한 세무조사 결과, 소외 회사가 2002. 1. 부터 8.경까지 ○○시 ○○구 ○○동 15-1 대 2,043.9㎡, 같은 동 15-2 대 1,498.4㎡ , 같은 동 15-3 대 1,995.9㎡(이하 '이 사건 각 토지'라 하고, 개별 토지는 지번으로 특정 한다)를 양도한 후 그 양도차액 53억 3,000만 원(양도가액 158억 8,400만 원, 취득가액 105억 5,400만 원)에 대한 신고를 누락한 사실을 확인하고, 2005. 2. 5. 소외 회사에게 2002사업연도 분 법인세 2,011,240,000원을 부과하는 한편, 소외 회사를 실제로 운영한 한AA을 위 조세 포탈혐의로 고발하였다.

나. 한AA은 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(조세)죄로 수원지방법원 2005고합 304호로 구속기소 되어 재판을 받았는데, 그 재판이 제1심에서 진행되던 중인 2006. 9. 25. "한AA과 원고, 홍BB(이하 원고, 한AA, 홍BB을 통틀어 '원고 등'이라 한다)이 공동사업약정을 하여 공동사업의 이익을 지분비율대로 배분하기로 약정한 후 소외 회사 명의로 이 사건 각 토지를 매수하기로 하고 계약금을 지불하였다가 ◇◇산업개발 주식회사(이하 '◇◇산업개발'이라 한다)에게 이 사건 각 토지를 취득할 수 있는 권리를 양도하면서 한AA이 그 양도차익 중 자신의 지분에 따른 양도소득세 728,244,000 원을 포탈하였다"는 내용으로 공소사실이 변경되었고, 위 법원은 2006. 11. 1. 위와 같이 변경된 공소사실에 대하여 징역 2년 및 벌금 8억 원의 형을 선고하였다.

다. 중부지방국세청장은 2006. 5.경 이 사건 각 토지의 양수인인 ◇◇산업개발에 대 한 세무조사 결과 이 사건 각 토지의 실제 양도가액이 180억 1,800만 원(양도차액 74 억 6,400만 원)으로 조사되자, 당초 소외 회사에게 부과한 위 2002사업연도 분 법인세를 취소하는 한편, 이 사건 각 토지의 양도차액 중 원고 지분 상당액인 29억 8,560만 원에 대한 양도소득세 결정결의서 등 과세자료를 피고에게 통보하였다.

라. 이에 피고는 2007. 1. 1. 원고에게 위 과세자료에 근거하여 이 사건 각 토지의 양도와 관련한 원고의 2002년 귀속분 양도소득세 본세 1,073,916,000원과 그에 대한 가산세810,806,580원(신고불성실가산세 107,391,600원, 납부불성실가산세 703,414,980원)의 합계 1,884,722,580원을 결정, 고지하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제11호증의 1, 갑 제23호증의 6, 7, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 각 토지의 실제 취득자 및 양도자는 소외 회사이고 그 양도차익 또한 모두 소외 회사에 귀속되었으며, 원고는 이 사건 각 토지의 취득 당시 소외 회사에 6억 2천만 원을 대여하였다가 이자를 포함하여 8억 원을 반환받은 것에 불과하므로, 이 사건 각 토지의 양도와 관련하여서는 소외 회사에 대하여 법인세를, 원고에 대하여 이자소득에 따른 종합소득세를 부과함은 별론으로 하고, 원고에게 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 실질과세의 원칙에 반하여 위법하다. 그렇지 않다고 하더라도, 이 사건 각 토지의 실제 취득자 및 양도자는 원고 등이 공동사업약정에 따라 설립한 ☆☆개발 주식회사(이하 '☆☆개발'이라 한다)이고, 원고 등 개인이 아니므로, 원고 등을 양도차익의 귀속자로 보아서 한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 원고와 한AA, 홍BB 사이에 공동사업약정이 체결되었다고 하더라도 그 공동 사업약정은 이 사건 각 토지를 양도한 후인 2002. 4. 30. 원고가 한AA로부터 세금 등을 제외한 수익금 중 원고의 지분에 해당하는 10억 원을 분배받기로 하면서 합의해제 되었으므로, 이 사건 처분 중 이 사건 각 토지의 양도와 관련하여 원고가 실제로 얻은 양도차액 3억 8천만 원(10억 원 - 6억 2천만 원)을 초과하는 부분은 위법하다.

(3) 원고 등이 체결한 공동사업약정이 2002. 4. 30. 합의해제 된 이상, 원고가 다른 공동사업자인 한AA에 대하여 공동사업약정에 따른 이익을 분배받을 권리를 가진다고 볼 수는 없으므로, 원고에게 그 이익분배청구권이 있음을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다. 또한, 위 공동사업약정이 합의해제 되지 않았다고 하더라도, 원고는 2002. 4. 30. 공동사업관계에서 탈퇴하였고, 그 이후에 한AA이 추가로 양도차액을 취득한 사실이 밝혀졌으나 원고가 그 이익을 분배받지도 않았고, 장차 분배받을 가능성도 없는 이상, 한AA이 추가로 취득한 양도차액이 원고에게 귀속됨을 전제로 한 이 사건 처분은 실질과세의 원칙에 위배되는 것으로서 위법하다.

(4) 원고 등이 체결한 공동사업약정이 합의해제된 것으로 볼 수 없다고 하더라도, 한AA이 이 사건 15-1 토지를 전매한 행위는 조합원 과반수의 동의를 얻지 못하여 무효이므로, 원고 등이 그 매매에 따른 양도차액을 취득하였다고 볼 수 없음에도, 그 매매가 유효함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

(5) □□산업개발은 이 사건 15-1 토지를 박CC에게 매각하였다가, 박DD으로부터 이 사건 각 토지 전부를 매도할 것을 요청받고 박CC에게 위약금 10억 원을 지급한 후 박CC와의 매매계약을 해제하였으므로, 위약금 10억 원은 이 사건 양도소득세를 계산함에 있어서 필요경비로 공제되어야 한다.

(6) 원고가 2002. 4. 30. 한AA로부터 현금보관증을 교부받을 당시 한AA이 이 사건 각 토지의 양도와 관련한 세금 등 일체의 사항을 소외 회사가 책임진다는 확약을 하였고, 그에 따라 원고로서는 소외 회사가 원고의 양도차액 3억 8천만 원 부분에 대하여도 양도소득세를 신고, 납부할 것으로 알았고, 또한 위 양도차액을 초과하는 부분은 원고로서는 그 발생조차 알지 못한 것으로서 한AA의 독자적인 노력에 따른 소득일 뿐이어서 원고가 이 사건 양도소득세 신고, 납부의무를 해태하였다고 볼 수 없는 정당한 사유가 있음에도, 이 사건 각 토지의 양도차액에서 원고의 지분에 해당하는 29억 8,560만 원을 양도차액으로 보고 산정한 세액을 기준으로 가산세를 부과한 것은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 소외 회사(이 사건 각 토지의 취득 및 양도 당시의 상호는 '□□산업개발'이었고, 대표이사는 한EE으로 되어 있었다)를 실질적으로 운영한 한AA은 △△전자 주식회사 및 ●●텍 주식회사로부터 이 사건 각 토지의 매수자지위 선정 통보를 받고, 2001. 12. 11. 원고 및 홍BB과 사이에, 이 사건 각 토지를 매수하여 그 지상에 주상 복합 아파트/오피스텔을 신축 ・ 분양하는 사업을 하기로 하면서, 한AA은 이 사건 각 토지에 대한 매매계약의 체결 및 시공사 지급보증 등을 책임지고, 원고는 사업부지 계약금 5억 원과 제반경비 1억 원을 부담하며, 홍BB은 추가 경비 1억 원을 제공하고 건축허가 등 인허가 업무를 책임지기로 하되, 위 사업과 관련한 지분을 한AA 38%, 원고 40%, 홍BB 22%로 정하고, 그 지분율을 적용한 새로운 법인을 설립하여 신설법인 명의로 사업을 시행하여 그 수익금을 지분비율대로 배분하기로 하는 공동사업약정을 체결하였다.

(2) 위 공동사업약정에 따라 원고는 약정 당일인 2001. 12. 11. 한AA에게 합계 6억 2천만 원을 송금하였다(2천만 원은 약정에는 명시되지 않았으나 공동사업의 경비로 지출되었다). 원고 등은 당시까지 신설법인이 설립되어 있지 않아서 소외 회사 명의로 약정 당일인 2001. 12. 11. △△전자 등으로부터 이 사건 각 토지를 계약금 5억 원을 포함한 합계 105억 5.400만 원에 매수하는 매매계약을 체결한 후 계약금을 지급하였다. 원고 등은 위 매매계약을 체결한 이후인 2001. 12. 26. ☆☆개발을 설립하였고, 원고와 한AA의 처 박FF이 ☆☆개발의 공동대표이사로 취임하였다. 원고 등은 ☆☆개발의 주식을 공동사업약정서에 기재된 지분비율에 따라 보유하는 것으로 주주명부를 작성하였고, 2002. 1. 7. 부동산개발을 사업의 종류로 표시한 ☆☆개발 명의의 사업자등록을 마쳤다.

(3) 그 후 원고 등은 2002. 1.경 이 사건 각 토지에 10층 이상 건물의 건축허가를 받는 것이 불가능하여 당초에 예정한 주상복합 아파트/오피스텔 신축 ・ 분양 사업의 사업성이 없다고 판단하고 이 사건 각 토지를 전매하여 그 차익에서 비용을 공제하고 이득금을 분배하여 동업약정을 정리하기로 하였다.

(4) 이에 한AA이 이 사건 각 토지를 매도하기 위하여 노력한 결과, 2002. 1. 28. 이 사건 15-2 토지를 대금 41억 원에, 2002. 2. 6. 이 사건 15-3 토지를 대금 55억 8,400만 원에, 2002. 6. 18. 이 사건 15-1 토지를 대금 83억 3,400만 원에 ◇◇산업개발에게 매도하는 매매계약을 체결하였고(다만, 당초 이 사건 각 토지의 매수인이 소외 회사로 되어 있어서 매매계약서상의 매도인은 소외 회사로, 매수인은 위 15-2 토지는 ▽▽건설 주식회사로, 위 15-3 토지는 박GG으로, 위 15-1 토지는 박DD으로 되어 있다), 그 후 원매도인인 △△전자 등의 협조 아래 2002. 4.과 8.경 이 사건 각 토지에 관하여 소외 회사와 △△전자 등과 사이에 이루어진 매매계약상의 매수인 명의를 ◇◇산업개발로 변경하면서 △△전자 등과 ◇◇산업개발 사이에 이 사건 각 토지에 관한 매매계약서가 작성되었다.

(5) 원고 등은 2002. 4. 30. 이 사건 각 토지의 전매에 따른 이득금(현금보관증에 "이득금"으로 기재되어 있으나, 원고가 지출한 6억 2천만 원 등이 포함된 금액이다) 25 억 원을 '한EE(대)한AA 9억 5천만 원(지분율 38%), 원고 10억 원(지분율 40%), 홍BB 5억 5천만 원(지분율 22%)'으로 분배하는 내용의 현금보관증을 작성하였다. 당시 이 사건 15-1 토지는 아직 매도되지 않은 상태였음에도, 위 현금보관증에는 이 사건 각 토지 전부가 매도된 것처럼 기재되어 있다. 그 현금보관증은 한AA이 초안을 작성하고 원고 등이 이에 서명하였는데, "상기의 금액을 □□산업개발 대표이사 한EE(대) 한AA은 2002년 8월 29일까지 지분율에 따라 상기의 금액을 홍BB, 홍HH에게 지불을 할 것이며 □□산업개발에서는 세금 및 제세공과금 일체를 책임질 것을 확약합니다"라고 기재되어 있고, 한AA은 그 작성자 표시를 "발행인 : □□산업개발 대표이사 한EE(대)한AA"로 하였다. 그 후 원고는 한AA로부터 위 현금보관증에 기재된 분배금 중 8억 원을 수령하였다.

(6) 한AA은 앞서 본 바와 같이 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌 등에 관한법률 위반(조세)죄로 유죄판결을 선고받은 후 서울고등법원 2006노2609호로 항소하였으나, 위 법원에서 2009. 5. 13. 이 사건 각 토지의 양도차액 74억 6,400만 원 중 피고인(한AA)의 지분에 따른 양도소득 2,833,820,000원이 발생하였음에도 그에 따른 신고를 누락하여 양도소득세 1,020,175,200원을 포탈하였다는 내용의 유죄판결을 선고받았다[다만, 항소심에서는 위 사건에 같은 법원 2008노3057호 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 등 사건이 병합되어 심리된 결과, 한AA에 대하여 징역 5년, 벌금 8억 원 및 추징금 10억 원의 형이 선고되었다]. 한AA은 위 판결에 불복하여 상고하였으나, 2009. 7. 23. 상고기각 판결이 선고되어 위 판결이 확정되었다.

(7) 원고는 2006. 6. 19. 한AA에 대한 형사 재판에 증인으로 출석하여 증언하게 된 것을 계기로 이 사건 각 토지의 전매에 따른 이득금이 25억 원을 훨씬 초과하는 사실을 알게 되었고, 원고의 지분에 해당하는 이득금을 홍BB에게 주었다는 한AA의 주장을 믿고 2006. 7. 5. 홍BB을 횡령 혐의로 고소하였으나 2006. 11. 15. 홍BB에 대하여 혐의 없음의 불기소처분이 내려졌다.

(8) 그 이후 원고는 다시 홍BB이 한AA로부터 이 사건 각 토지의 이득금 중 원고의 지분에 해당하는 이득금 17억 원 상당을 수령한 후 이를 횡령하였다는 혐의로 홍BB을 고소하는 한편 홍BB이 이를 부인하자 한AA을 이 사건 각 토지의 이득금 중 원고의 지분에 해당하는 28억 원 상당을 횡령하였다는 혐의로 고소하였다. 이에 대하여 수원지방검찰청 안양지청은, 홍BB이 원고 몫의 이득금을 횡령하였음을 인정할 만한 증거가 불충분하다는 이유로 2009. 7. 16. 홍BB에 대하여는 혐의 없음의 불기소 처분을 하였으나, 한AA이 원고의 몫에 해당하는 양도차액 2,243,064,000원을 횡령한 사실이 인정된다(홍BB의 몫에 해당하는 양도차액 1,178,685,200원을 횡령한 사실도 인정되었다)는 이유로 2009. 7. 3. 한AA을 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄로 앞에서 본 사건과는 별도로 기소하였다.

(9) 위와 같이 기소된 수원지방법원 안양지원 2009고합43호 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 사건에서, 같은 법원은 2010. 11. 19. 한AA이 원고에게 분배하여야 할 전매차익(양도차액) 1,765,600,000원과 홍BB에게 분배하여야 할 전매차익 (양도차액) 826,080,000원을 횡령하였다는 범죄사실을 인정하여, 한AA을 징역 3년에 처하는 판결을 선고하였다(위 판결에 대하여는 피고인과 검사가 각각 항소하여 그 항소심이 진행되고 있다).

(10) 이 사건 각 토지의 양도일로부터, 위와 같이 이 사건 각 토지의 양도에 따른 양도차액을 횡령하였다는 이유로 한AA을 고소한 2007. 5. 4.경까지 약 5년 동안, 원고가 한AA에 대하여 위 현금보관증에 기재된 금액 이상의 양도차액을 분배하여 줄 것을 요구한 사실은 없다.

[인정근거] 갑 제3 내지 8, 10 내지 14, 16 내지 20, 26, 29호증, 을 제4호증(각 가지 번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 한AA의 일부 증언, 제1심 법원의 △△전자 주식회사, ●●텍 주식회사에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 양도차익의 귀속자는 소외 회사 또는 ☆☆개발이라는 주장에 대하여 위 인정사실에 의하면, 원고 등은 공동사업약정을 한 후 이 사건 각 토지를 취득하면서 위 공동사업약정에 따른 신설법인이 아니라 한AA이 사실상 운영하던 소외 회사의 명의로 매매계약을 체결하였고, 건축허가 등의 문제와 관련하여 사업시행이 어렵게 되자 3인의 합의하에 이 사건 각 토지를 전매하여 그 이득금을 공동사업약정의 지분비율에 따라 분배하기로 하였던 것이므로, 이 사건 각 토지의 실질적 취득자 및 양도자는 원고 등이고, 그 양도차익의 귀속자도 원고 등이다. 또한, ☆☆개발이 이 사건 각 토지의 매수 또는 양도에 관여하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 오히려, 이 사건 각 토지는 원고 등이 □□산업개발 명의로 매수하였다가 □□산업개발 명의로 양도한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 각 토지의 양도차익이 ☆☆개발에게 귀속되었다고 볼 수도 없다. 따라서, 원고는 이 사건 각 토지의 실질적 취득자 및 양도자로서 양도차익의 귀속자이므로 이 사건 처분이 실질과세 원칙에 반하는 위법한 처분이라고 할 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 공동사업약정이 합의해제 되었다는 주장에 대하여

원고 등이 위 인정사실에서 본 바와 같은 내용의 현금보관증을 작성하였고, 그 현금보관증 작성 이후 약 5년 동안 원고가 한AA에게 양도차액의 분배를 요구하지 않았다는 사실만으로는 원고 등이 위 현금보관증 작성 당시에 위 공동사업약정을 합의해제 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 위 공동사업약정이 합의해제 되었다는 원고의 주장을 인정할 만한 증거가 없다. 또한, 위와 같은 사정만으로는 원고가 위 공동사업관계에서 탈퇴하였다고 볼 수도 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 이익분배청구권을 가지지 못하고 이익분배를 받을 가능성도 없다는 주장에 대하여 공동사업을 경영하는 조합원들로부터 조합재산을 매도하여 그 매매대금을 영수할 권한을 수여받은 자가 제3자와 사이에 조합재산을 매도하기로 매매계약을 체결하고 매수인으로부터 그 매매대금을 영수하였다면, 그 매매계약과 매매대금 영수의 효력이 조합원들 전원에게 미치는 것이므로, 그 양도로 인하여 발생하는 양도소득도 조합원들 전원에게 손익분배의 비율에 따라 귀속되었다고 보아야 할 것이다. 그 뒤에 그 매매대금이 조합원들에게 손익분배의 비율에 따라 현실적으로 분배되었는지의 여부나 조합원들을 위하여 사용되었는지의 여부 등은, 조합원들 상호간에 해결되어야 할 문제에 불과할 뿐 양도소득의 발생에는 직접 영향을 미치는 것이 아니라고 보아야 할 것이다(대법원 1990. 9. 28. 선고 89누7306 판결). 이 사건의 경우, 공동사업약정이 합의해제 되었다고 볼 수 없음은 위에서 본 바와 같고, 이 사건 각 토지의 전매를 주도한 한AA이 ◇◇산업개발에게 이 사건 각 토지를 매도하고 그에 대한 매매대금을 영수함으로써, 그 매매계약과 매매대금 영수의 효력이 원고 등 조합원들 전원에게 미치는 것이므로, 그 양도로 인하여 발생하는 양도소득도 원고 등 조합원들 전원에게 손익분배의 비율에 따라 귀속되었다고 보아야 하고, 이는 현금보관증 작성 이후에 매도한 이 사건 15-1 토지의 양도소득의 경우에도 마찬가지이다. 따라서, 이 사건 각 토지의 양도소득은 원고의 지분비율에 따라 원고에게 귀속되었고, 원고는 현실적으로 매매대금을 수령한 한AA에 대하여 이익분배청구권을 가진다.

나아가, 소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득이 실현된 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리 확정주의를 채택하고 있고, 다만 소득의 원인이 되는 채권이 발생한 경우라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산 등으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 경제적 이득을 대상으로 하는 소득세는 전제를 잃게 되고, 따라서 그와 같은 소득을 과세소득으로 하 여 소득세를 부과할 수는 없다. 그런데 이러한 경우에는 납세의무자가 그와 같은 사정 을 주장・입증하여 과세할 소득이 없다는 것을 밝혀야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11874 판결). 이 사건의 경우, 위 인정사실에서 본 바와 같이, 이 사건 처분 이 후에 한AA이 장기간 수형생활을 하여야 하고, 다액의 벌금 및 추징금을 납부하여야 하는 것으로 확정된 사실은 인정되나 그와 같은 사정만으로는 이 사건 처분 당시 원고가 한AA로부터 원고 몫의 양도차액을 분배받을 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

(4) 이 사건 15-1 토지의 전매가 무효라는 주장에 대하여

위 인정사실에서 본 바와 같이, 원고 등이 이 사건 각 토지를 전매하여 그 이득금을 지분비율에 따라 나누어 갖기로 합의한 이상, 이 사건 각 토지를 매수하였던 한AA이 그 구체적인 매도행위를 하였다고 하여, 그 매매가 원고 및 홍BB의 동의 없이 이루어졌다고 할 수는 없다. 따라서, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(5) 위약금 10억 원을 필요경비로 공제하여야 한다는 주장에 대하여

양도소득의 과세대상인 양도행위 이전에 한 별도의 매매계약을 해제하기 위하여 지출한 위약금은 위 양도행위와는 직접 관련이 없는 것일 뿐만 아니라 구 소득세법 제97조 소정의 필요경비도 아니므로 위 양도행위로 인한 총수입 금액(양도가액)에서 이를 공제하거나 필요경비로 처리될 성질의 것이 아니다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005두15380 판결). 이 사건의 경우, 원고 등이 이 사건 15-1 토지를 박CC에게 매도하였다가 이를 해제하는 과정에서 위약금으로 10억 원을 지급하였다고 하더라도, 위와 같은 법리에 의하면 그 위약금을 필요경비로 처리될 성질의 것으로 볼 수는 없다. 따라서, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

(6) 이 사건 양도소득세 신고, 납부의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다는 주장에 대하여

가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세의무자의 고의 ・ 과실은 고려되지 않는 것이고, 다만 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93누6744 판결 등).

이 사건의 경우, 2002. 4. 30. 현금보관증 작성 당시 원고가 그 발생을 알고 있었던 양도차액 3억 8천만 원 부분에 대한 가산세는, 원고가 그와 같은 양도차액이 발생함을 알고 있었음에도 이를 신고, 납부하지 않은 이상, 그 신고, 납부의 해태에 따른 제재로서 가산세를 부담하여야 한다(한AA 또는 소외 회사가 이 사건 각 토지의 양도에 따른 세금을 모두 책임지고 납부하기로 하였다고 하더라도, 한AA이나 소외 회사가 실제로 그 부분에 관한 신고, 납부를 하지 않은 이상, 소득세법에 의하여 양도소득세 신고 및 납부의무를 부담하는 원고가 가산세를 신고, 납부하여야 하고, 원고가 드는 위와 같은 사정만으로는 원고의 위와 같은 세법상 의무위반이나 불이행에 귀책사유가 없다거나 정당한 사유가 있다고 할 수 없다).

그러나, 위 현금보관증에 기재되지 않은 3억 8천만 원을 초과하는 양도차액에 대한 가산세는 앞에서 본 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 원고는 위 현금보관증 작성 당시 이 사건 각 토지 전부를 매도한 양도차액이 25억 원이고, 그에 대한 자신의 지분율에 따른 분배금이 10억 원으로서 원고 몫의 양도차익 이 3억 8천만 원인 것으로 알고 있었던 점(이 사건 각 토지의 취득 당시 원고가 투자 한 금액이 6억 2천만 원이고, 위 현금보관증 작성일이 그 취득일로부터 불과 5개월이 안된 시점이어서 위와 같은 양도차익이 투자금액 및 기간에 비추어 적다고 할 수는 없는 점, 이 사건 각 토지의 매수는 물론 매도도 한AA이 주도하여 이루어졌고, 미국 건축사 자격을 가진 건축가로서 당시 한국과 미국을 오가면서 생활한 원고는 이 사건 각 토지의 매도에 직접 관여하지는 않은 것으로 보이는 점, 한AA이 초안을 작성한 위 현금보관증에 이 사건 각 토지 전부를 매도한 것처럼 기재되어 있고, 그에 기재된 각 분배금의 수령으로써 이 사건 각 토지의 전매에 따른 이득금을 전부 분배하는 것처럼 기재되어 있는 점, 위 현금보관증에 기재되지 않은 양도차액의 분배에 관하여는 현금 보관증에 전혀 언급이 없고, 달리 원고와 한AA, 홍BB 사이에서 논의된 적도 없는 점, 위 현금보관증 작성 당시 "□□산업개발"이 이 사건 각 토지의 전매에 따른 세금 및 제세공과금을 전부 책임지기로 확약하였던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 원고의 주장은 신빙성이 있다) 그러한 사유로 원고는 위 현금보관증 작성일로부터 4년여가 지난 후에 한AA에 대한 형사재판에 증인으로 출석하였다가 실제 양도차액이 위 25억 원을 훨씬 초과하는 사실을 알게 되어 한AA의 말만을 믿고 홍BB을 횡령 혐의로 고소한 것으로 보이는 점, 원고가 그 후인 2007. 5. 3.경에 이르러서야 한AA을 횡령 혐의로 고소하였고, 그 이전까지는 한AA에 대하여 실제 양도차액 74억 6,400만 원 중 자신의 지분에 해당하는 금액의 분배를 요구한 적이 없는 점, 이 사건 세무조사를 한 중부지방국세청장도 이 사건 각 토지의 양도에 따른 소득을 □□산업개발에게 발생한 소득으로 보고 법인세를 부과하였다가 나중에 원고 등에 대한 양도소득세로 경정하였고, 또한 2006. 5.경 ◇◇산업개발에 대한 세무조사를 실시한 이후에야 비로소 이 사건 각 토지의 실제 양도차액이 위 금액 상당이라는 것을 알 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 처분 당시인 2007. 1. 1.경 위 3억 8천만 원을 초과하는 양도차액이 얼마나 존재하는지, 그와 같은 양도차액을 누구에게서 분배받아야 하는지 조차 알지 못하고 있었다고 볼 것이다. 결국, 이 사건 처분 당시 원고에게는 위 3억 8천만 원 초과 부분의 양도차액에 해당하는 양도소득세 신고 및 납부의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 원고에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있는 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다.

따라서, 이 사건 처분의 양도소득세 가산세 중 이 사건 각 토지의 양도에 따른 양도차익 3억 8천만 원에 대한 이 사건 양도소득세과세표준 확정신고 기간 다음날인 2003. 6. 1.부터 이 사건 처분일 전날인 2006. 12. 31.까지에 해당하는 102,604,500원 부분(별지 가산세 계산 내역표 참조)을 초과하는 부분은 위법하므로, 원고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 원고의 나머지 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 양도소득세 가산세 810,806,580원 중 102,604,500원을 초과하는 부분에 관한 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구 (양도소득세 본세 및 위 102,604,500원의 가산세 부분)는 이유 없으므로 이를 기각하여 야 할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이 사건 처분 중 위에서 인정한 양도소득세 가산세 부분 및 그에 관한 제1심 판결을 각 취소하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.