국세청 심사양도2007-0167 (2008.04.18)

조합재산을 매도하고 매매대금을 수령하면 양도소득이 손익분배 비율에 따라 조합원들에게 귀속되는 것임

공동사업을 경영하는 조합원들로부터 조합재산을 매도하여 매매대금을 영수할 권한을 수여받은 자가 조합재산을 매도하고 매매대금을 영수하였다면 그 효력이 조합원들 전원에게 미치는 것이므로 양도소득이 손익분배 비율에 따라 조합원들에게 귀속되었다고 보아야 하고 실제 분배여부는 양도소득 실현과는 무관함

2008구단2365 양도소득세부과처분취소

홍XX

성남세무서장

2011. 7. 15.

2011. 9. 16.

1. 피고가 2006. 12. 6. 원고에 대하여 한 2002년 귀속 양도소득세 가산세 437,536,692 원의 부과처분 중 119,214,000원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 70%는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.

피고가 2006. 12. 6. 원고에 대하여 한 2002년 귀속 양도소득세 1,028,685,490원의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 중부지방국세청장은 소외 XX종합건설 주식회사(변경 전 상호는 'OO산업개발 주식회사'이다. 이하 '소외 회사'라 한다)에 대한 세무조사 결과, 소외 회사가 2002. 1. 부터 8.경까지 성남시 분당구 XX동 00-0 대 2,043.9㎡, 같은 동 00-0 대 1,498.4㎡ , 같은 동 00-0 대 1.995.9㎡(이하 '이 사건 각 토지'라 하고, 개별 토지는 지번으로 특정 한다)를 양도한 후 그 양도차액 53억 3,000만 원(양도가액 158억 8,400만 원, 취득가액 105억 5,400만 원)에 대한 신고를 누락한 사실을 확인하고, 2005. 2. 5. 소외 회사에게 2002사업년도분 법인세 2,011,240,000원을 부과하는 한편, 소외 회사를 실제로 운영한 한AA을 위 조세 포탈혐의로 고발하였다.

나. 한AA은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄로 수원지방법원 2005고합 304호로 구속기소되어 재판을 받았는데, 그 재판이 제1심에서 진행되던 중인 2006. 9. 25. "한AA과 홍BB, 원고(이하 '원고 등'이라 한다)가 공동사업약정을 하여 공동사업의 이익을 지분비율대로 배분하기로 약정한 후 소외 회사 명의로 이 사건 각 토지를 매수하기로 하고 계약금을 지불하였다가 △△산업개발 주식회사(이하 '△△산업개발'이라 한다)에게 이 사건 각 토지를 취득할 수 있는 권리를 양도하면서 한AA이 그 양도 차익 중 자신의 지분에 따른 양도소득세 728,244,000원을 포탈하였다"는 내용으로 공소사실이 변경되었고, 위 법원은 2006. 11. 1. 위와 같이 변경된 공소사실에 대하여 징역 2년 및 벌금 8억 원의 형을 선고하였다.

다. 중부지방국세청장은 2006. 5.경 이 사건 각 토지의 양수인인 △△산업개발에 대 한 세무조사 결과 이 사건 각 토지의 실제 양도가액이 180억 1.800만 원(양도차액 74억 6,400만 원)으로 조사되자, 당초 소외 회사에게 부과한 위 2002사업연도분 법인세를 취소하는 한편 이 사건 각 토지의 양도차액 중 원고 지분(22%) 상당액인 16억 4,208만 원에 대한 양도소득세 결정결의서 등 과세자료를 피고에게 통보하였다.

라. 이에 피고는 2006. 12. 6. 원고에게 위 과세자료에 근거하여 이 사건 각 토지의 양도와 관련한 원고의 2002년 귀속분 양도소득세 본세 591,424,428원과 그에 대한 가산세 437,536,692원(신고불성실가산세 59,025,059원, 납부불성 실가산세 378,511,633원) 의 합계 1,028,685,490원(275,628원이 공제된 금액임)을 결정, 고지하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제4호증의 2, 갑 제 26호증, 을 제2 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 각 토지의 실질적인 취득자 및 양도자는 원고 등이 공동사업약정에 따라 설립한 ▽▽개발 주식회사(이하 '▽▽개발'이라 한다)이므로, 원고를 양도소득의 귀속자로 의제하여 한 이 사건 처분은 실질과세의 원칙에 위배되는 것으로서 위법하다.

2) 설령 원고 등이 이 사건 각 토지의 취득자 및 양도자라고 하더라도, 원고 등은 이 사건 각 토지에 대한 전매계약이 체결된 이후인 2002. 4. 30. 공동사업약정에 따른 동업관계를 종료함과 아울러 전체 전매차익(43억 3,000만 원 = 148억 8,400만 원 - 105억 5,400만 원) 중 세금, 제세공과금 등 제반 거래비용을 제외한 순 전매차익을 25억 원으로 산정하여 그 중 원고 및 홍BB의 지분비율에 따른 분배금액(각 10억, 5억 5,000만 원)을 한AA이 2002. 8. 29.까지 원고 및 홍BB에게 지급하기로 합의(조합 해산 및 조합재산 분배 합의 또는 손익분배에 관한 변경합의)하였는바, 이로써 이 사건 동업약정은 합의해제되었고, 원고는 다른 공동사업자인 한AA에 대하여 위 합의에 따른 분배금액 외에 추가로 양도차익을 분배받을 권리를 가진다고 볼 수는 없으므로, 원고에게 그 이익분배청구권이 있음을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다. 가사 공동 사업약정이 합의해제된 것으로 볼 수 없다고 하더라도, 위 합의의 실질내용은 원고가 한AA에게 일정 금액을 지급받는 조건으로 자신의 지분을 양도하고 공동사업관계에서 탈퇴하는 것이라고 할 것이므로, 위 합의에 따라 원고가 공동사업관계에서 탈퇴한 이후 한AA이 추가로 취득한 전매차익 중 원고의 위 지분비율에 따른 부분이 여전히 원고에게 귀속됨을 전제로 한 이 사건 처분은 실질과세의 원칙에 위배되는 것으로서 위법하다.

3) 가사 원고에게 한AA에 대한 이익분배청구권이 있다고 하더라도, 한AA은 이 사건 각 토지의 전매차익 중 원고, 홍BB에게 지급하고 남은 금액을 소외 회사의 대표이사 가수금으로 회계처리하여 소외 회사가 신축중이던 'XX프라자' 빌딩의 공사자금으로 전부 사용해버렸고, 현재는 소유재산이 전혀 없는 상태에서 형사사건에서 중형을 선고받고 복역 중에 있어 원고에게 추가 전매차익을 지급할 능력이나 의사가 없는 상황에 있는바, 원고가 한AA을 상대로 이익분배청구권을 실현할 가능성 자체가 없으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

4) 가사 그렇지 않다고 하더라도, 원고가 2002. 4. 30. 한AA로부터 현금보관증을 교부받을 당시 한AA이 이 사건 각 토지의 양도와 관련한 세금 등 일체의 비용을 소외 회사가 책임진다고 확약하였기 때문에 그 말을 믿고 원고의 양도차액 3억 5천만 원 [= 5억 5천만 원 - 2억 원(공동사업약정상 홍BB이 6억 원 원고가 1억 원을 투자하기로 하였으나 홍BB이 자금부족을 이유로 5억 원만 투자하여 원고가 1억 원을 추가해 합계 2억 원을 투자하였다)]에 대한 신고 및 납부를 하지 않았던 것이고, 위 현금보관증 작성일로부터 4년여가 지난 후 한AA의 탈세사건 형사재판 과정에서 실제 양도차익이 25억 원을 훨씬 초과하는 사실을 비로소 알게 되었으며, 위 현금보관증 기재 금액인 5억 5천만 원만 지급을 받았을 뿐 한AA에게 실제 양도차익에 따른 추가 금액의 지급을 요구한 사실이 전혀 없었는바, 원고로서는 위 양도차액 3억 5천만 원을 초과하는 부분이 존재하는지, 이를 누구로부터 분배받아야 하는지조차 알지 못하였던 것으로 이 사건 양도소득세 신고, 납부의무를 해태하였다고 볼 수 없는 정당한 사유가 있으므로, 이 사건 처분 중 가산세 부분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 소외 회사를 실질적으로 운영한 한AA은 □□전자 주식회사 및 □□이노텍 주식회사로부터 이 사건 각 토지의 매수자지위 선정 통보를 받고, 2001. 12. 11. 원고 및 홍BB과 사이에, 이 사건 각 토지를 매수하여 그 지상에 주상복합 아파트/오피스텔을 신축 ・ 분양하는 사업을 하기로 하면서, 한AA은 이 사건 각 토지에 대한 매매계약의 체결 및 시공사 지급보증 등을 책임지고, 홍BB은 사업부지 계약금 5억 원과 제반경비 1억 원을 부담하며 원고는 추가 경비 1억 원을 제공하고 건축허가 등 인허가 업무를 책임지기로 하되, 위 사업과 관련한 지분을 한AA 38%, 홍BB 40%, 원고 22%로 정하고, 그 지분율을 적용한 새로운 법인을 설립하여 신설법인 명의로 사업을 시행하여 그 수익금을 지분비율대로 배분하기로 하는 공동사업약정을 체결하였다.

2) 위 공동사업약정에 따라 원고는 약정 당일인 2001. 12. 11. 한AA에게 1억 원을 지급하였고, 홍BB도 같은 날 한AA에게 합계 6억 2천만 원을 송금하였다. 원고 등은 당시까지 신설법인이 설립되어 있지 않아서 소외 회사 명의로 약정 당일인 2001. 12. 11. □□전자 등으로부터 이 사건 각 토지를 계약금 5억 원을 포함한 합계 105억 5,400만 원에 매수하는 매매계약을 체결한 후 계약금을 지급하였다. 원고 등은 위 매매계약을 체결한 이후인 2001. 12. 26. ▽▽개발을 설립하였고, 홍BB과 한AA의 처 박CC이 ▽▽개발의 공동대표이사로 취임하였다. 원고 등은 ▽▽개발의 주식을 공동사업약정서에 기재된 지분비율에 따라 보유하는 것으로 주주명부를 작성하였고, 2002. 1. 7. 부동산개발을 사업의 종류로 표시한 ▽▽개발 명의의 사업자등록을 마쳤다.

3) 그 후 원고 등은 2002. 1.경 이 사건 각 토지에 10층 이상 건물의 건축허가를 받는 것이 불가능하여 당초에 예정한 주상복합 아파트/오피스텔 신축 ・ 분양 사업의 사업성이 없다고 판단하고 이 사건 각 토지를 전매하여 그 차익에서 비용을 공제하고 이득금을 분배하여 동업약정을 정리하기로 하였다.

4) 이에 한AA이 이 사건 각 토지를 매도하기 위하여 노력한 결과, 2002. 1. 28. 이 사건 00-0 토지를 대금 41억 원에, 2002. 2. 6. 이 사건 00-0 토지를 대금 55억 8,400만 원에, 2002. 6. 18. 이 사건 00-0 토지를 대금 83억 3,400만 원에 △△산업개발에 매도하는 매매계약을 체결하였고(다만, 매매계약서상 매도인은 소외 회사로 되어 있고, 매수인은 위 00-0 토지는 ◇◇건설 주식회사로, 위 00-0 토지는 박DD으로, 위 00-0 토지는 박EE으로 되어 있으나 실제 매수인은 △△산업개발의 실사주인 위 박EE이다. 한편, 이 사건 00-0 토지에 관하여는 2002. 2. 7. ●●도시개발 주식회사에 대금 52억 원에 매도하는 매매계약이 체결되었으나, 한AA이 위 박EE의 요청에 따라 2002. 5. 26. 그 매매계약을 해제하고, 2002. 6. 18. 위 박EE과 사이에 위와 같이 대금 83억 3,400만 원에 매매계약을 체결하였다), 그 후 원매도인인 □□전자 등의 협조 아래 2002. 4. 19. 이 사건 00-0 토지에 관하여 , 2002. 8. 26. 이 사건 00-0, 0 각 토지에 관하여 소외 회사와 □□전자 등과 사이에 이루어진 매매계약상의 매수인 명의를 △△산업개발로 변경하면서 □□전자 등과 △△산업개발 사이에 이 사건 각 토지에 관한 매매계약서가 작성되었고, 각 같은 날 이 사건 각 토지에 관하여 △△산업개발 앞으로 소유권이전등기도 마쳐졌다.

5) 원고 등은 2002. 4. 30. 이 사건 각 토지의 전매에 따른 이득금 25억 원을 '한FF(대)한AA 9억 5천만 원(지분율 38%), 홍BB 10억 원(지분율 40%), 원고 5억 5천 만 원(지분율 22%)'으로 분배하는 내용의 현금보관증을 작성하였다. 그 현금보관증은 한AA이 초안을 작성하고 원고 등이 이에 서명하였는데, "상기의 금액을 OO산업개발 대표이사 한FF(대)한AA은 2002년 8월 29일까지 지분율에 따라 상기의 금액을 홍GG, 홍BB에게 지불을 할 것이며 OO산업개발에서는 세금 및 제세공과금 일체를 책임질 것을 확약합니다"라고 기재되어 있고 한AA은 그 작성자 표시를 "발행인 : OO산업개발 대표이사 한FF(대)한AA"로 하였다. 한편, 한AA은 같은 날 원고, 홍BB에게 각 액면금 5억 5천만 원, 10억 원, 지급기일 각 2002. 8. 29.로 된 소외 회사 발행 명의의 약속어음 1장씩(이른바 문방구어음임)을 교부하여 주었다. 그 후 원고는 한AA로부터 2003. 1.경까지 위 현금보관증에 기재된 분배금 5억 5,000만 원을 전액 지급받았다.

6) 한AA은 앞서 본 바와 같이 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반(조세)죄로 유죄판결을 선고받은 후 서울고등법원 2006노2609호로 항소하였으나, 위 법원에서 2009. 5. 13. 이 사건 각 토지의 양도차액 74억 6,400만 원 중 피고인(한 AA)의 지분에 따른 양도소득 2,833,820,000원이 발생하였음에도 그에 따른 신고를 누락하여 양도소득세 1,020,175,200원을 포탈하였다는 내용의 유죄판결을 선고받았다[다만, 항소심에서는 위 사건에 같은 법원 2008노3057호 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률위반(사기) 등 사건이 병합되어 심리된 결과, 한AA에 대하여 징역 5년, 벌금 8억 원 및 추징금 10억 원의 형이 선고되었다]. 한AA은 위 판결에 불복하여 상고하였으나, 2009. 7. 23. 상고기각 판결이 선고되어 위 판결이 확정되었다.

7) 그런데 홍BB이 한AA에 대한 위 형사 재판에 증인으로 출석하여 증언하게 된 것을 계기로 이 사건 각 토지의 전매에 따른 이득금이 25억 원을 훨씬 초과하는 사실을 알게 되었고, 홍BB이 자신의 지분에 해당하는 이득금을 원고에게 주었다는 한AA의 주장을 믿고 2006. 7. 5. 원고를 횡령 혐의로 고소함에 따라 원고도 위 전매 이득금이 25억 원을 훨씬 초과하는 사실을 알게 되었다.

8) 그 후 위 고소사건에서 2006. 11. 15. 원고에 대하여 혐의 없음의 불기소처분이 내려지자 홍BB은 다시 원고가 한AA로부터 위 전매차익금 중 자신의 지분에 해당하는 17억 원 상당을 수령한 후 이를 횡령하였다는 혐의로 원고를 고소하였고(뒤에 이에 대하여도 혐의 없음의 불기소처분이 내려졌다) 원고는 2007. 1. 29. 한AA이 이 사건 각 토지의 전매차익금을 횡령하였다는 혐의로 고소하였다(홍BB도 2007. 5. 3. 한AA을 횡령 혐의로 고소하였다). 위 횡령사건을 조사한 수원지방검찰청 안양지청은 2009. 7. 3. 한AA이 원고와 홍BB의 몫에 해당하는 양도차익을 횡령한 사실이 인정된다는 이유로 한AA을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 앞에서 본 사건과는 별도로 기소하였다.

9) 위와 같이 기소된 수원지방법원 안양지원 2009고합43호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 사건에서 같은 법원은 2010. 11. 19. 한AA이 홍BB에게 분배하여야 할 전매차익(양도차액) 1,765,600,000원과 원고에게 분배하여야 할 전매차익 (양도차액) 826,080,000원을 횡령하였다는 범죄사실을 인정하여, 한AA을 징역 3년에 처하는 판결을 선고하였고, 이후 그 판결은 그대로 확정되었다(위 판결문에 따르면, 한 AA은 원고에게 이 사건 각 토지의 전매차익의 분배분으로 2002. 7. 15. 2억 원, 2003. 1.경 2-3회에 걸쳐 5억 5천만 원 등 총 7억 5천만 원을 지급했고, 한편, 한AA은 원고에게 위 금원 외에 2002. 1. 30. 1억 원, 2002. 2. 9. 1억 원, 2002. 2. 21. 1억 4천만 원, 2002. 10. 31. 4억 원을 지급하였는데 이는 전매차익 분배분으로 지급된 것이라는 한AA의 주장과는 달리 원고에 대한 차용금변제 등 다른 명목으로 지급된 것이었다).

[인정근거] 갑 제6호증의 1 내지 17호증의 3 갑 제21, 22, 23, 25, 26호증, 을 제2 내지 5호증의 각 기재 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 원고의 첫 번째 주장에 관하여

위 인정사실에 의하면, 원고 등은 공동사업약정을 한 후 이 사건 각 토지를 취득하면서 위 공동사업약정에 따른 신설법인이 아니라 한AA이 사실상 운영하던 소외 회사의 명의로 매매계약을 체결하였고, 건축허가 등의 문제와 관련하여 사업시행이 어렵게 되자 3인의 합의하에 이 사건 각 토지를 전매하여 그 이득금을 공동사업약정의 지분비율에 따라 분배하기로 하였던 것이므로, 이 사건 각 토지의 실질적 취득자 및 양도자는 원고 등이고, 그 양도차익의 귀속자도 원고 등이다. 또한 ▽▽개발이 이 사건 각 토지의 매수 또는 양도에 관여하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 오히려 이 사건 각 토지는 원고 등이 소외 회사 명의로 매수하였다가 그 명의로 양도한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 각 토지의 양도차익이 ▽▽개발에게 귀속되었다고 볼 수도 없다. 따라서 원고는 이 사건 각 토지의 실질적 취득자 및 양도자로서 양도차익의 귀속자이므로 이 사건 처분이 실질과세 원칙에 반하는 위법한 처분이라고 할 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 원고의 두 번째 주장에 관하여

위 인정사실에 의하면 이 사건 각 토지에 관한 매매계약이 모두 체결된 상태에서(다만, 이 사건 00-0 토지에 관한 매매계약은 현금보관증 작성 이후 해제되었다가 새로 체결되었다) 그 전매차익의 분배 및 지급에 관한 내용의 현금보관증이 작성된 점, 그 현금보관증상의 분배금액이 실제로 원고에게 지급된 점을 알 수 있고, 변론 전체의 취지에 의하면, 위 현금보관증 작성 이후 한AA의 탈세사건 형사재판이 진행될 무렵까지 원고와 한AA 사이에 실제 양도차익의 지급과 관련된 법적 분쟁이 없었던 사실은 인정되나, 그와 같은 사정만으로 원고 등이 위 현금보관증 작성 당시에 위 공동사업약정을 합의해제 하였다고 인정하기에 부족하고(위 현금보관증 작성 당시 이 사건 각 토지의 전매에 따른 매매대금의 수수가 완료되지 않은 상태였던 점, 당시 한AA이 이 사건 각 토지의 전매를 전적으로 진행하고 있었으므로, 원고와 홍BB으로서는 한AA이나 소외 회사가 직접 자신들에게 전매차익의 지급의무를 부담하고 있음을 확인 받는 것이 필요했고, 그 확인이 위 현금보관증 작성의 주된 목적으로 볼 개연성이 있는 점, 원고가 한AA로부터 위 현금보관증상의 분배금액 5억 5천만 원을 지급받은 외에 전매차익과 관련하여 - 그 지급명목이 명백하지 않으나 - 2억 원을 더 지급받은 것으로 보이는 점, 원고가 한AA에 대하여 추가로 전매차익을 분배받을 권리가 있음을 전제로 한AA을 위 전매차익과 관련된 횡령 혐의로 형사고소한 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면 그러하다), 달리 위 공동사업약정이 합의해제 되었다는 원고의 주장을 인정할 만한 증거가 없다. 또한 위와 같은 사정만으로는 원고가 위 공동사업관계에서 탈퇴하였다고 볼 수도 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 원고에게 추가 이익분배청구 권이 없음을 이유로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.

3) 원고의 세 번째 주장에 관하여

공동사업을 경영하는 조합원들로부터 조합재산을 매도하여 그 매매대금을 영수할 권한을 수여받은 자가 제3자와 사이에 조합재산을 매도하기로 매매계약을 체결하고 매수인으로부터 그 매매대금을 영수하였다면, 그 매매계약과 매매대금 영수의 효력이 조합원들 전원에게 미치는 것이므로, 그 양도로 인하여 발생하는 양도소득도 조합원들 전원에게 손익분배의 비율에 따라 귀속되었다고 보아야 할 것이다. 그 뒤에 그 매매대금이 조합원들에게 손익분배의 비율에 따라 현실적으로 분배되었는지의 여부나 조합원들을 위하여 사용되었는지의 여부 등은, 조합원들 상호간에 해결되어야 할 문제에 불과할 뿐 양도소득의 발생에는 직접 영향을 마치는 것이 아니라고 보아야 할 것이다(대법원 1990. 9. 28. 선고 89누7306 판결). 한편 소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득이 실현된 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있고 다만 소득의 원인이 되는 채권이 발생한 경우라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산 등으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 경제적 이득을 대상으로 하는 소득세는 전제를 앓게 되고, 따라서 그와 같은 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수는 없다. 그런데 이러한 경우에는 납세의무자가 그와 같은 사정을 주장・입증하여 과세할 소득이 없다는 것을 밝혀야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11874 판결).

이에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 각 토지의 전매를 주도한 한AA이 △△산업개발에게 이 사건 각 토지를 매도하고 그에 대한 매매대금을 영수함으로써, 그 매매계약과 매매대금 영수의 효력이 원고 등 조합원들 전원에게 마치는 것이므로, 그 양도로 인하여 발생하는 양도소득도 원고 등 조합원들 전원에게 손익분배의 비율에 따라 귀속되었다고 보아야 하고, 이는 현금보관증 작성 이후에 매도한 이 사건 00-0 토지의 양도소득의 경우에도 마찬가지이다. 따라서 한AA이 매매대금을 수령함으로써 원고에게도 양도소득이 현실적으로 실현되고 그 지분비율에 따른 양도소득이 귀속된 이상 원고가 한AA을 상대로 이익분배청구권을 실현할 가능성이 있는지 여부는 그들 상호간에 해결되어야 할 문제에 불과할 뿐 양도소득의 실현과는 무관하므로, 원고의 위 주장도 나아가 볼 필요 없이 이유 없다(가사 이익분배청구권의 실현 가능성이 없다는 것이 양도소득세를 부과하지 않을 사유에 해당한다고 보더라도, 원고가 들고 있는 사정만으로 이 사건 처분 당시 원고가 한AA로부터 나머지 몫의 양도차액을 분배받을 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에 해당한다고 인정하기에 부족하므로, 원고의 위 주장이 이유 없음은 마찬가지이다).

4) 원고의 네 번째 주장에 관하여

가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세의무자의 고의 ・ 과실은 고려되지 않는 것이고, 다만 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93누6744 판결 등).

이 사건에 관하여 보건대, 2002. 4. 30. 현금보관증 작성 당시 원고가 그 발생을 알고 있었던 양도차액 4억 5천만 원(= 5억 5천만 원 - 1억 원) 부분에 대한 가산세는, 비록 한AA 또는 소외 회사가 이 사건 각 토지의 양도에 따른 세금을 모두 책임지고 납부하기로 하였다고 하더라도, 원고가 그와 같은 양도차액이 발생함을 알고 있었음에 도 이를 신고, 납부하지 않은 이상, 그 신고, 납부의 해태에 따른 제재로서 가산세를 부담하여야 한다(원고는 이 사건 공동사업약정에 따른 실제 출자금이 1억 원이 아닌 2 억 원으로 위 양도차액이 3억 5천만 원임을 전제로 위 주장을 하고 있으나, 원고 본인 의 수사기관에서의 진술 외에는 원고가 자신의 몫으로 추가로 1억 원을 출자하였음을 인정할 만한 증거가 없고 위 진술만으로 이를 인정하기에 부족하다).

그러나 위 현금보관증에 기재되지 않은 4억 5천만 원을 초과하는 양도차액에 대한 가산세는 앞에서 본 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 원고는 위 현금보관증 작성 당시 이 사건 각 토지의 전매차익이 25억 원을 초과하는 사실을 알지 못하였고, 위 현금보관증 작성 당시 한AA 내지 소외 회사가 이 사건 각 토지의 전매에 따른 세금 및 제세공과금을 전부 책임지기로 확약하였던 점, 원고는 위 현금보관증 작성일로부터 4년여가 지난 후에 한AA에 대한 형사재판 과정에서 실제 양도차액이 위 25억 원을 훨씬 초과하는 사실을 비로소 알게 된 점, 이 사건 세무 조사를 한 중부지방국세청장도 이 사건 각 토지의 양도에 따른 소득을 소외 회사에 발생한 소득으로 보고 법인세를 부과하였다가 나중에 원고 등에 대한 양도소득세로 경정 하였고, 또한 2006. 5.경 △△산업개발에 대한 세무조사를 실시한 이후에야 비로소 이 사건 각 토지의 실제 양도차액이 74억 6,400만 원이라는 것을 알 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 처분 당시 위 4억 5천만 원을 초과하는 양도차액이 얼마나 존재하는지 알지 못하고 있었다고 볼 것이다. 결국, 이 사건 처분 당시 원고에게는 위 4억 5천만 원 초과 부분의 양도차액에 해당하는 양도소득세 신고 및 납부의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 원고에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있는 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다.

따라서 이 사건 처분의 양도소득세 가산세 중 이 사건 각 토지의 양도에 따른 양도차익 4억 5천만 원에 대한 이 사건 양도소득세과세표준 확정신고 기간 다음날인 2003. 6. 1.부터 이 사건 처분일 이전으로써 피고가 정한 2006. 12. 1.까지에 해당하는 119,214,000원 부분(별지 가산세 계산 내역표 참조)을 초과하는 부분은 위법하므로, 원고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 양도소득세 가산세 437,536,692원 중 119,214,000원을 초과하는 부분에 관한 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구(양도소득세 본세 및 위 119,214,000원의 가산세 부분)는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.